STS 1322/2009, 30 de Diciembre de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:528/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1322/2009
Fecha de Resolución:30 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Pelayo y Vicente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que condenó a los acusados, por un delito de homicidio en grado de tentativa ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Mª Jesús González Diez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Badalona, instruyó sumario con el número 4 de

2007, contra Pelayo y Vicente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima, con fecha 21 de noviembre de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: El día 26 de marzo de 2006, sobre las 23:00 horas, los procesados Pelayo y Vicente, ambos mayores de edad sin antecedentes penales, con nacionalidad china y en situación administrativa irregular en España, se encontraban junto a terceros en el restaurante El Gran Jardín, sito en la Plaza de Los Músicos de Badalona, cuando, por razones desconocidas, comenzaron una pelea con otro grupo de personas que se encontraba cenando también en el citado restaurante, junto a sus amigos y familia.

Durante el transcurso de la pelea Vicente se dirigió, portando un cuchillo de unos 15 ó 20 cm., hacia Pelayo y se lo clavó en tres ocasiones, causándole lesiones consistentes en herida incisa en cara anteproximal del antebrazo izquierdo, herida en hipocondrio izquierdo de, aproximadamente 3 cm. de profundidad y herida en zona inferior de reborte costal izquierdo penetrante aproximadamente 12-13 centímetros de profundidad. Las dos últimas lesiones afectaron a la cavidad abdominal y torácica con atelectasia pulmonar y perforación gástrica y conllevaron riesgo vital, de no haber recibido tratamiento médico- quirúrgico. Al lesionado le fue aplicada laparatomina exploradora a través de la que se encontró lesión penetrante en cara anterior del cuerpo gástrico y neumoperitoneo, habiendo sido tratado con puntos de sutura de seda y epiplopastia con prolene y vacuna antitetánica. Las citadas lesiones tardaron en curar 60 días de los cuales 8 estuvo hospitalizado, 30 impedido para sus ocupaciones habituales y 22 fueron no impeditivos. A Pelayo le han quedado como secuelas cicatriz de laparatomia exploradora en abdomen, cicatriz de 3 cm en hicondrio izquierdo y cicatriz de 3 cm en reborde costal, de perjuicio estético moderado. El lesionado, Pelayo no reclama por las lesiones y secuelas.

El procesado Pelayo, por su parte, se dirigió también portando un cuchillo de unos 10 ó 15 cm. hacia Domingo lo tiró al suelo boca abajo y se lo clavó por la espalda en la zona de ambos hemotórax en seis ocasiones, lo que le ocasionó seis heridas incisas dorsales repartidas en ambos hemitórax, siendo cinco de ellas superficiales y una penetrante en zona lumbar izquierda contusa frontal, con trayecto de unos 5 cm. de profundidad. Al lesionado le fueron aplicadas grapas en las heridas para su curación y administrado antibiótico. Como secuelas le han quedado seis cicatrices en región dorsolumbar con perjuicio estético ligero. Las lesiones, sin bien no comportaron riesgo vital efectivo y directo, sí se infligieron en zonas próximas a la ubicación de órganos vitales. Pelayo tampoco reclama por las lesiones y secuelas.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Vicente, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, a la pena de prisión de seis años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, debemos condenar y condenamos al procesado Pelayo, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, a la pena seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo condenamos a Vicente y Pelayo al pago, por mitad, de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Abónese a Vicente y Pelayo el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, en los términos previstos en el art. 58 PC .

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Pelayo y Vicente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de diciembre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Pelayo Y Vicente

PRIMERO

El motivo único por infracción de precepto constitucional al amparo de los art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, por resultar arbitrarias e ilógicas las inferencias de la actividad probatoria llevada a cabo por el Tribunal de instancia, para afirmar que Pelayo fue el autor de las lesiones que sufrió Domingo y que Vicente fue el autor de las lesiones que sufrió Pelayo, y por no reunir los requisitos procesales necesarios para ser apta para desvirtuar la presunción de inocencia de los recurrentes, al basarse el Tribunal de instancia principalmente en la declaración del testigo Juan Carlos, el cual no declaró en el plenario por incomparecencia y además en la declaración de Pelayo, hermano de los perjudicados, el cual negó en el plenario conocer la identidad de las personas que hirieron a sus hermanos, valorándose en la fundamentación jurídica de la sentencia otras declaraciones testificales que si bien alguna de las cuales pudo resultar incriminatoria contra los recurrentes por ser identificados como autores de las lesiones, no merecieron credibilidad alguna para el Tribunal. Con carácter previo debemos recordar -ver STS. 728/2008 de 18.11 - que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  1. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  2. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

SEGUNDO

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de

23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9, que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3, en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3, ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

  1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

  2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.

  3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

Siendo así no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal Penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado, sino que debe tener la seguridad de que su conciencia es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social.

TERCERO

A la luz de la precedente doctrina ha de examinarse la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero.

1) Así para la determinación de la autoría de los recurrentes, considera determinante: la declaración del testigo Juan Carlos, introducida en el plenario vía art. 730 LECrim .

En este punto, pues como hemos dicho en sentencias 1059/2005 de 28.9, 1425/2005 de 5.12, 1199/2006 de 11.12, 1072/2009 de 9.11, 1148/2009 de 25.11 .

  1. ) que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción.

  2. ) que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y

  3. ) que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/81, un "prejuzgamiento" sobre una prueba no practicada".

    Sin embargo como recordábamos en STS. 1699/00 y como expone la STC 41/91 de 25.2, la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que:

    "si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . Vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

    Posibilidad que se recoge en la doctrina del T.C. 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone: "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana

    S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 CP . del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (SS.TC.62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97 ).

    Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace. referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan sólo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su practica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado S.T.C 10/92 ) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

    Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

    La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

    Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr .

    Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

    El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

    "un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

    También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02, 1338/02, 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

    Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

    Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos STS 4.3.2002 ).

    Pues bien en el caso enjuiciado, una lectura de las diligencias, vía art. 899 LECrim . permite constatar que la declaración ante el Juez instructor del testigo se prestó con intérprete y con asistencia del letrado de éste y del Ministerio Fiscal, con cumplimiento de las exigencias del art. 448 LECrim . y su introducción en el plenario, por la vía del art. 730 LECrim . mediante su oportuna y completa lectura, a la vista de la imposibilidad material de localización y citación de dicho testigo, previa petición del Ministerio Fiscal, sin que por la defensa se solicitara la suspensión del juicio ante su incomparecencia ni se formulara protesta alguna.

    Consecuentemente dicha declaración fue introducida correctamente en el juicio oral y pudo ser valorada por la Sala a efectos de formar su convicción sobre la realidad de los hechos acaecidos para la determinación.

    1. El motivo cuestiona el valor de esta prueba argumentando, en primer lugar, que si bien este testigo realizó una rueda de reconocimiento el 25.4.2006 (folio 230) en la que reconoció a los recurrentes como autores del delito, el letrado defensor ya alegó durante su practica que el 19.4.2006 se practicaron dos ruedas de reconocimiento de forma consecutiva (folios 141 y 142) y en la segunda de ellas (folio 142) Juan Carlos intervino como figurante formando parte de la rueda de reconocimiento con los acusados Vicente (situado en 4º lugar) y Pelayo (situado en 3º lugar) lo que motivó que el propio Tribunal de instancia admita que " dicha circunstancia puede provocar dudas acerca de la validez o alcance probatorio de la rueda de reconocimiento".

      La precedente alegación hace necesario recordar que el reconocimiento en rueda -como tiene declarado esta Sala en sentencias 673/2007 de 19.7, 994/2007 de 5.12 -, es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues, una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada (STS.500/2004 de 2.4 ).

      Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

      Situación que seria extrapolable a la del caso actual, en la que este testigo indicó a los agentes de los Mossos d'Esquadra, las personas que habían herido a sus familiares, identificándolas porque las conocía de antes. Identificación llevada a cabo de forma espontánea en un locutorio, señalando a los hoy recurrentes entre 20 personas lo que motivó su detención (folio 34), y que tuvo lugar el día 4.4.2006, declarando ante la policía el 29.3.06 (folio 79), y el 4.4.06 (folio 82) con reconocimiento fotográfico ese mismo día (folio 84), esto es con anterioridad a ese reconocimiento de rueda del que formó parte junto con aquéllos, el día

      19.4.2006, y sin incidencia, por tanto, para viciar el ulterior reconocimiento en rueda, en el que volvió a identificar a los acusados el 25.4.2006.

    2. Se argumenta asimismo en el motivo que si bien la declaración de este testigo en fase de instrucción se introdujo en el plenario, dada su incomparecencia, por la vía del art. 730 LECrim . no ocurrió lo mismo respecto de las diligencias policiales en las que consta aquella identificación, que no fueron ratificadas ni en el plenario ni durante la instrucción, al no haber sido llamadas al juicio oral los funcionarios ante los cuales se había practicado aquel reconocimiento (ni siquiera durante la instrucción) a fin de someter a los principios de inmediación y contradicción las circunstancias en las que se produjo aquel reconocimiento.

      Queja ésta que no debe merecer favorable acogida.

      En el caso que se examina lo esencial no es el testimonio de los policías sobre cómo se produjo esa identificación, sino la posibilidad de interrogar al testigo por la defensa sobre ese reconocimiento y la consistencia y fiabilidad del mismo.

      En efecto en este contexto se ha de señalar que el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51); y más recientemente el Tribunal Europeo Derechos Humanos en la Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40, ha declarado "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

      La anterior doctrina ha llevado al Tribunal Constitucional a declarar que el principio de contradicción es una de las "reglas esenciales del proceso" (SSTC. 41/97 de 10.3, 218/97 de 4.12, 138/99 de 22.7, 91/2000 de 30.3, 209/2001 de 22.10, 155/2002 de 22.7, 148/2005 de 6.6 ) y de modo más especifico en relación con el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, que se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para disentir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTC. 2/2002 de 14.1, 57/2002 de 11.3, 155/2002 de 22.7 ).

      Así pues, la garantía de contradicción no requiere, inexcusablemente, que la declaración sumarial haya sido prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible, "es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial" (SSTC. 155/2002 de 22.7 y 206/2003 de 1.12 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando "aún existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente su ejercicio suficiente de defensa".

      Asimismo, también ha declarado el Tribunal Constitucional que " el principio de contradicción se respeta, no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" (SSTC. 187/2003 de 27.10, 1/2006 de 16.1 ) . En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art. 730 LECrim . se hace depender de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible (SSTC. 94/92 y 148/2005 entre otras).

      Posibilidad de contradicción que como ya se ha señalado existió en la declaración sumarial de este testigo en la que estuvo presente el letrado de la defensa.

      Y en cuanto a la consistencia del testimonio se resalta en la sentencia al recoger como éste testigo explicó las razones de su conocimiento anterior de los acusados: porque solían ir a comer al restaurante de Santa Coloma en el que él trabaja, y cómo en su declaración sumarial relató como vió a cada uno de los acusados dirigirse con un cuchillo hacia los hermanos Domingo, describiendo cómo eran los cuchillos, más grande el que portaba Vicente, y más pequeño, de alrededor de 10-15 cms, el que portaba Pelayo, descripción compatible con la profundidad y gravedad de las lesiones que cada uno causó. Igualmente aportó datos concernientes a la descripción física de los procesados, así como el apodo de uno de ellos, Vicente -" Canoso "- y su altura aproximada, 1,80 m.

      Datos los anteriores de especial relevancia y que llevan a la Sala a no dudar de la veracidad del reconocimiento llevado a cabo por este testigo en su momento y en la rueda posterior. Elaboración racional argumentativa que no resulta ilógica, irracional, absurda o arbitraria y que puede ser asumida por esta Sala casacional.

      2) Se analizan en el motivo asimismo las declaraciones de los dos lesionados Domingo quien manifestó en el plenario y en instrucción desconocer quien fue la persona que lo agredió, y aún cuando en la diligencia de reconocimiento de rueda practicada el 25.4.2006 (folio 233) identificó a los recurrentes, no recordando haber sido mezclado con los acusados en la rueda llevada a cabo el 19.4.2006, lo cierto es que en el plenario declaró y así se recoge en la sentencia, que en la rueda de reconocimiento de 25.4.2006, "reconoció a los procesados porque se lo había dicho antes su primo, pero no porque él viera a las personas que le agredieron"; y a Domingo que reconoció en el plenario como su agresor y a Vicente como el de su hermano, sin embargo en su declaración policial, y así lo recoge la sentencia "manifestó que no vió quien le agredió a él ni a su hermano, asegurando que un amigo, Don. Juan Carlos le dijo que era su agresor", lo que lleva al Tribunal de instancia a la conclusión de que "no es descartable que conociera de antes a los procesados y supiera quienes eran tras ser informado por el testigo Vicente ".

      Consecuentemente la propia Sala concluye en relación a este testigo que sus contradicciones han sido de tal entidad que resulta indiferente, careciendo de valor probatorio el reconocimiento efectuado en rueda y no resultando creíbles sus manifestaciones en el plenario en punto al reconocimiento allí efectuado, lo que no excluye que sus manifestaciones, junto con las del otro herido Domingo, contribuyan a reforzar, en tanto testigos de referencia, las manifestaciones del testigo Juan Carlos, vertidas en instrucción, en cuanto éste les señaló la identidad de sus agresores.

      En este sentido debemos recordar que el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Pero nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim ., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

      Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim . debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

      En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo - por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

      Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba, sin olvidar que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió (auditio propio) o lo que otra persona le comunicó (auditio alieno) y que, en algunos supuestos de percepción prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa. 3) Por último se cuestiona en el motivo el valor probatorio de la declaración de Domingo, hermano de los agredidos y primo del testigo Juan Carlos, quien declaró en el plenario negando haber visto quienes eran los agresores, extremo que es recogido en la sentencia, y sin embargo el Tribunal da virtualidad a la identificación que hizo en la policía, a la identificación que hizo en rueda de reconocimiento y a su declaración en fase de instrucción.

      Se señala en relación a estas pruebas que en la rueda de reconocimiento practicada el 25.4.2006 el letrado de la defensa -al igual que hizo en la realizada por el testigo Juan Carlos - hizo constar su disconformidad porque en ruedas anteriores, 19.4.2006, había sido mezclado este testigo, como figurante con los acusados, y discrepa de la valoración que la Sala de instancia realiza de la declaración judicial en instrucción, para concluir que la Sala no ha tenido en cuenta las circunstancias que la han servido para desvirtuar la declaración de otros testigos y es que Juan Carlos pudo perfectamente indicar a su primo Domingo, hermano de los heridos, a quienes tenia que indicar como agresores.

      Impugnación que debe ser desestimada.

      Esta Sala en relación a los reconocimientos fotográficos hechos por la Policía judicial tiene dicho reiteradamente:

  4. Que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

  5. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

  6. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECr .

  7. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

    Veánse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 26.12.1990, 1500/1992, 1162/97. 140/2000, 1638/2001, 683/2002, 486/2003, 1353/2005, 673/2007 ).

    Y con respecto a la diligencia de reconocimiento en rueda, como ya hemos explicitado anteriormente, constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, pero ello no implica que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el plenario e inmediatamente a presencia del tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco, también puede darse la situación contraria, cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento y el reconociente no ha advertido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el tribunal previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que ofrezca mayor verosimilitud.

    No otra cosa ha acaecido en el caso presente pues si bien este testigo reconoció en rueda a los acusados el 25.4.2006, cuando previamente había figurado en otra rueda con uno de los acusados, el

    19.4.2006, con independencia de que ello solo afectaría al reconocimiento de este procesado, Pelayo, lo cierto es que aquel testigo desde su declaración policial, 29.3.2006, manifestó haber visto a las personas que agredieron a sus hermanos, aportando datos físicos de los mismos, y reconociendo fotográficamente a los dos acusados el 5.4.2006, diligencias anteriores al reconocimiento en rueda en que formó como figurante, 19.4.2006. Consecuentemente no vició ésta última diligencia el practicado el 25.4.2006 en el que sin género de dudas reconoció a los dos procesados como a las personas que lesionaron a sus hermanos con un cuchillo.

    Es cierto que este testigo en el plenario se desdijo, al menos parcialmente, de sus anteriores declaraciones, negando conocer quienes fueron esas personas pero la Sala de instancia concede mayor credibilidad la versión sobre los hechos y las personas que en ellos intervinieron ofrecida en su declaración de instrucción que la aportada en el plenario.

    En este extremo esta Sala tiene declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, 1238/2009 de

    11.12 que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E .Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal.

    Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

    Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

    Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

    La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

    Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

    Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

    En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

    En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

    No de otro modo ha procedido la Sala de instancia, fundamento jurídico primero al señalar que dicho testigo tras haber sido preguntado en el acto del juicio por dichas declaraciones no supo dar razón coherente de sus contradicciones, asegurando que en instrucción y ante los Mossos dijo la verdad, toda vez que dicho testigo desde el inicio en el atestado ya aseguró haber reconocido a los agresores, aportando datos físicos sobre ellos. Versión inicial que el Tribunal considera bien coherente con el modo de suceder los hechos, en los que aquél resultó lesionado de forma no grave y en buena lógica pudo observar completamente el inciso, en el que sus hermanos estaban siendo agredidos con cuchillos con terceros.

    El letrado del recurrente, en su legitimo derecho de defensa, ofrece a la Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal "a quo". Es pues, entendible que ese filtro de legitima parcialidad que condiciona su razonamiento le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia. En el órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, con aquellos otros, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrimen los imputados. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse de forma razonada y razonable, la condena de los imputados no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia (STS. 231/2009 ).

CUARTO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes, (art. 901 LECrim .)

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Pelayo y Vicente, contra sentencia de 21 de noviembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que les condenó como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.