STS, 15 de Enero de 1990
| Ponente | JOSE LUIS FERNANDEZ FLORES |
| ECLI | ES:TS:1990:17215 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
Núm. 1.
-Sentencia de 15 de enero de 1990
PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don José Luis Fernández Flores.
PROCEDIMIENTO: Recurso contencioso-disciplinario militar contra resolución del Ministro de Defensa.
MATERIA: Sanción de separación del servicio. Condena por delitos comunes. Trámite de audiencia al recurrente. Normativa mas
beneficiosa al sancionado. Sanción: Facultad para imponer la adecuada. Profesionalidad del recurrente: No es motivo de
atenuación de la sanción. Principio "non bis in ídem» Inaplicación.
NORMAS APLICADAS: LO 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, arts. 61 72. Reglamento del Cuerpo de Mutilados de Guerra, Decreto 712/1977, de 1 de abril, arts. 1, 155 .
DOCTRINA: El trámite de audiencia al recurrente se ha cumplido a través de la nueva normativa, que se estima más beneficiosa
al sancionado, y de cuyo trámite ha hecho uso el expedientado. No es cuestionable la facultad ministerial para la imposición de
alguna de las sanciones por estar contemplada en la Ley, y haber hecho uso adecuado de la misma ante la naturaleza de las
condenas impuestas y la condición del sancionado. La menor graduación militar del sancionado y su profesionalidad, son
circunstancias que no justifican una atenuación de la sanción, sino todo lo contrario.
El principio «non bis in ídem» es inaplicable al supuesto como establece reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y
reconoce el propio expedientado.
En la villa de Madrid, a quince de enero de mil novecientos noventa.
En el recurso contencioso-disciplinario seguido ante esta Sala con el número 2/25/89, interpuesto por don Pedro Francisco, representado y defendido por la Letrada doña Amparo Blanco Alique, contra Resolución de 27 de febrero de 1987, impuesta por el Ministerio de Defensa al recurrente Pedro Francisco, sanción disciplinaria de separación del servicio. Siendo parte recurrida el Sr. Abogado del Estado y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Fernández Flores quien, previas deliberación y votación, expresa así la decisión del Tribunal.
El 30 de enero y el 12 de febrero, ambos de 1985, el Cabo de Infantería del Cuerpo de Mutilados por la Patria, Pedro Francisco, fue condenado por la Audiencia Provincial de Palencia y por la Audiencia Provincial de León, respectivamente, a penas de un año de prisión menor y siete meses de prisión menor, por sendos delitos de robo.
Como consecuencia, se inició la tramitación de un expediente según los arts. 1.011 y siguientes del entonces vigente Código de Justicia Militar, en relación con los arts. 155 y 156 del vigente Reglamento de Mutilados de 1 de abril de 1977. Tramitado el mismo, se elevó por el Excmo. Sr. Capitán de la 7.ª Región Militar al Ministerio de Defensa para resolución, previo informe del Consejo Supremo de Justicia Militar.
Pasado el expediente al Consejo Supremo de Justicia Militar, éste, como quiera que ya hubiera entrado en vigor la Ley Orgánica 12/1985, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, dictó resolución el 25 de junio de 1986 para que se cumpliera con el trámite de audiencia al interesado, establecido en la disposición transitoria 2.ª de la misma Ley Orgánica 12/1985, cumplido este trámite así como los demás establecidos en la misma Ley, el Consejo Supremo de Justicia Militar dispuso, sin entrar en el fondo del asunto, la elevación del expediente al Excmo. Sr. Ministerio de Defensa, para resolución.
El Excmo. Sr. Ministro de Defensa impuso al Cabo Pedro Francisco, el 27 de febrero de 1987 la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, haciendo saber al interesado que contra tal resolución podría interponer recurso de reposición, previo al contencioso-administrativo.
Notificada tal resolución al interesado, éste interpuso recurso de reposición el 28 de mayo de 1987, que fue desestimado por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa el 16 de octubre del mismo año.
Contra esta resolución, el interesado interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, formalizando el mismo el 21 de marzo de 1988 . Pasadas las actuaciones al Sr. Abogado del Estado, éste se opuso al recurso solicitando sentencia de desestimación del mismo.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en 9 de octubre de 1989
, dictó auto en el que, de acuerdo con la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar, acordó remitir las actuaciones a la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, la cual, recibidas las mismas, fijó para deliberación y fallo el día 10 de enero de 1990, a las diez treinta horas, nombrando Ponente al Excmo. Sr. don José Luis Fernández Flores.
Trámite de audiencia del procesado a los efectos de aplicación de la legislación más beneficiosa.
-
Alegación del recurrente. -Según el recurrente no se ha llevado a cabo el trámite de la audiencia prevista en la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 12/1985, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, toda vez que esta audiencia es distinta con la que previene el art. 72 de la citada Ley, que es la que efectivamente se ha llevado a efecto.
-
Inadmisión de esta alegación. -Este planteamiento del recurrente resulta insostenible por las siguientes razones:
-
Cumplimiento del trámite de audiencia. La disposición transitoria segunda de la repetida Ley está dictada, como es evidente, con el fin de aplicar siempre las disposiciones más favorables para el sancionado, sean las de la legislación derogada, sean las de la legislación entrada en vigor y el trámite de previa audiencia del interesado a tal efecto, no tiene otra finalidad que la de oír el parecer del mismo en tal sentido, pero sin que esto suponga una facultad de elección de ley que se deje en sus manos ni menos una privación de la facultad de los Tribunales de interpretar ambas normativas para aplicar la que estimen más favorable, de manera que el trámite de audiencia hay que entenderlo cumplido, cualquiera que sea la forma en que se practique, siempre que el interesado tenga la posibilidad, y así se demuestre, de emitir su opinión. Y en el presente caso tal prevención de audiencia resulta cumplida por las siguientes razones: 1.ª Si bien, formalmente, la audiencia que el Instructor ofreció al sancionado, fue la del art. 72 de la Ley 12/85, sin hacer referencia especial a la audiencia de la disposición transitoria segunda, ello no supone que éste no tuviera la posibilidad de hacer las alegaciones que estimara por conveniente en el sentido de la aplicación de la legislación más beneficiosa, lo que conocía, y buena prueba de ello es que en su escrito de alegaciones de 9 de septiembre de 1986, manifiesta que "podía aplicársele al caso cualquiera de las sanciones más leves que prevé el art. 61 de la Ley Orgánica 12/85, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas». 2 .ª Esta misma manifestación a que acabamos de aludir, supone una elección en favor de la legislación en vigor, por entender que le es más favorable, lo que implica el reconocimiento del cumplimiento del trámite de audiencia y su implícito cumplimiento. 3.ª El Consejo Supremo de Justicia Militar que, en 2 de julio de 1986, acordó que se diese el trámite de audiencia al interesado, consideró, el 22 de octubre del mismo año, cumplido el mismo puesto que estimó que había sido «oído el interesado».
-
Aplicación de la legislación más beneficiosa. La finalidad de la audiencia al interesado, por otra parte, se ha cumplido sobradamente, puesto que se le ha aplicado al mismo, la legislación más beneficiosa.
Y ello por las siguientes razones: 1.ª El Consejo Supremo de Justicia Militar interpreta que es aplicable la Ley Orgánica «en atención a la circunstancia de ser más beneficiosas sus consecuencias». 2.ª El Dictamen de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa de 16 de diciembre de 1986 también entiende que es de "carácter más beneficioso para el encartado» el nuevo ordenamiento sancionador. 3.ª También en el informe de la misma Asesoría Jurídica se reitera la condición más favorable de la legislación en vigor.
4.ª No hay lugar a dudas en cuanto a la condición de más favorable de la aplicación de la Ley Orgánica 12/85 por cuanto son mayores las garantías procesales para el sancionado -de defensa y de recursos posibles- y las posibilidades de imposición de sanciones diversas que la antigua normativa no contemplaba.
-
-
En consecuencia, decide no estimar tal alegación hecha por el recurrente.
Posibilidad de aplicación de diferentes sanciones.
-
Alegación del recurrente. -Sostiene el recurrente que el Excmo. Sr. Ministro de Defensa se inclinó por imponer la sanción más grave -separación del servicio- de las que podría haber impuesto, cuando es lo cierto que debería haber optado por la menos grave de suspensión de empleo, lo que estaba en su arbitrio, por corresponder esta sanción al principio de proporcionalidad que ha de guardarse, ya que al ser las penas que se le han impuesto por la Jurisdicción ordinaria de escasa gravedad es esta segunda sanción de suspensión de empleo la que correspondería, tanto más cuanto que, al pertenecer al Cuerpo de Mutilados los servicios, en él son de menor importancia y de muy diferente repercusión social a los ejercidos por personal perteneciente a otro cuerpo o arma en servicio activo.
-
Inadmisión de esta alegación. La pretensión del recurrente carece de fundamento porque: 1.° El Excmo. Sr. Ministro tiene la facultad, no condicionada por ningún tipo de razones legales, de imponer la sanción que estime pertinente, por lo que condicionar tal facultad no es otra cosa que "inventar» un precepto legal inexistente; 2.º A más abundamiento y entrando, sin necesidad, en consideraciones de otro tipo, decir que las condenas son de escasa gravedad no es otra cosa que una apreciación del recurrente y más cuando las condenas han sido impuestas por delitos de robo continuado con fuerza en las cosas, siendo reincidente el condenado. 3.° Porque, incidiendo en las alegaciones del recurrente, para los Ejércitos, la pertenencia al Cuerpo de Mutilados no supone una menor importancia y repercusión social, pues la condición de militar de los individuos que pertenecen a las Fuerzas Armadas, les obliga a una misma conducta de limpieza moral y jurídica, sin que puedan distinguir grados en la misma.
-
En consecuencia, se desestima este argumento por inconsistencia.
Profesionalidad «sui generis» del recurrente.
-
Alegación del recurrente. Piensa el recurrente que por su escasa categoría militar, por su profesionalidad «sui generis» y por las misiones que corresponden a su graduación, no se le debería imponer una medida tan rigurosa, lo que podría dar lugar a un agravio comparativo con otros hechos de mayor enjundia penal.
-
Inadmisión de esta alegación. Ninguno de los argumentos que utiliza en este punto el recurrente son admisibles por las siguientes razones: 1.ª La escasa categoría militar del culpable y las misiones que podrían corresponder a su graduación no afectan a la sanción militar que deba imponérsele, no sólo porque en la legislación no se hace referencia a esta circunstancia, sino también porque las misiones que pueden recaer en un cabo podrían ser, en ciertas circunstancias, de relevante importancia, lo que ha tenido en cuenta el legislador para no establecer diferencias. 2.° Porque la profesionalidad del recurrente está fuera de toda duda no sólo en su condición de profesional de las Fuerzas Armadas, sino en la aplicación de las disposiciones penales y disciplinarias de carácter militar (arts. 1 y 155 del Reglamento del Benemérito Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria, Decreto 712/77, de 1 de abril ).
-
En consecuencia, la Sala decide no estimar esta alegación por carente de contenido.
IV. Indirecta referencia al principio «non bis in ídem».
-
Alegación del recurrente. El recurrente, aun reconociendo que no es de aplicación el principio «non bis in ídem» en el presente caso, sostiene que la aplicación de la sanción de separación del servicio "en cierta medida atentaría de una forma "sui generis" contra el referido principio».
-
Inadmisión de esta alegación. Si los anteriores motivos alegados en la interposición del recurso contencioso-disciplinario son inadmisibles, el presente parece una apreciación «iocandi causa», puesto que el mismo recurrente reconoce su inaplicabilidad y es doctrina que, por repetida, no necesita alegarse del Tribunal Constitucional, que el principio «non bis in ídem» es aquí de todo punto inadmisible, por lo que.
-
En consecuencia, es desestimable igualmente.
Por todo lo expuesto
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta en el recurso contencioso-disciplinario núm. 2/25/89, interpuesto por don Pedro Francisco contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 27 de febrero de 1987 por la que se impuso la sanción de separación del servicio, confirmando la misma.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la 2 COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Jiménez Villarejo.-Baltasar Rodríguez San tos.-José Luis Fernández Flores.
-
STSJ Canarias , 1 de Septiembre de 2005
...del Convenio (STSJ Madrid 26-2-97 o de Andalucía de 26-2-97) y de suerte que sólo es inaplicable cuando hay pacto expreso que la excluye (STS de 15-1-90 y STSJ Cataluña de 31-12-91) o, al menos, se deduzca (STS de 26-4-96), o sea, exactamente lo contrario de lo que aquí acontece: el nuevo C......