STS, 17 de Enero de 1990
| Ponente | MANUEL GARCIA MIGUEL |
| ECLI | ES:TS:1990:200 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 109.-Sentencia de 17 de enero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Manuel García Miguel.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Violación. Formas imperfectas. Despoblado. Doctrina general. Embriaguez. Doctrina
general. Falta de respeto a los hechos probados.
NORMAS APLICADAS: Arts. 3, párrafo segundo, 9.2.°, 10.13.º y 429 CP. Arts. 849.1.° y 884.3.° LECr .
DOCTRINA: El delito de violación se consuma por la coniuctio membrorum unida a la penetración,
aun ligera, del órgano viril masculino, no siendo necesaria la inmissio penis completa, por lo que,
lejos de proceder calificar los hechos como tentativa, la calificación del Tribunal de instancia violación en grado de frustración- pecó de generosa, habida cuenta de que, en el caso de autos, la
penetración fue suficiente para producir a la víctima desgarro incompleto de la parte inferior del
himen.
En la villa de Madrid, a diecisiete de enero de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado ..., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial ..., en causa seguida al mismo por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Manuel García Miguel, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen.
El Juzgado de Instrucción de ... núm. ... instruyó sumario con el núm. 151 de 1984 y, una
vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de ..., la que dictó Sentencia, con fecha 15 de mayo de 1987, que contiene el hecho probado del tenor siguiente: «Que ..., nacido el 12 de marzo de 1968, y sin antecedentes penales, el día 18 de noviembre de 1984, luego de pasarse la tarde en la "Discoteca Wings" de ..., donde tomó dos cubalibres, en compañía de sus amigas ... e ..., nacida el 26 de noviembre de 1968, y de ..., a la sazón de 15 años de edad y puesto a disposición del Tribunal Tutelar de Menores, se puso de acuerdo con este último a fin de tener acceso carnal con ..., en una casa abandonada que existe entre ... y
..., a un kilómetro aproximadamente de la primera población y distancia 150 metros del primer grupo de casas habitadas. Con esa idea, luego de dejar la discoteca sobre las 21.45 horas, cogieron, el tren a ... y una vez allí, ... se ofreció a llevar en su moto a ... y a ... a su domicilio de ...; mientras portaba a ..., ... manifestó marcharse a casa y se dirigió andando al lugar convenido, siendo recogido por ... en su viaje de regreso, quien lo dejó en la casa deshabitada que habían previamente escogido. Cuando ..., llevando ya en la moto a ... hacia su casa, llegó a dicho paraje solitario detuvo el móvil con el pretexto de que tenía ganas de orinar, diciéndole al volver que la moto no le funcionaba mientras ambos examinaban, salió de su escondite ... cubriéndose parcialmente la cabeza con su cazadora y colocando a ... un palo en el costado, a la par que la tapaban la boca con la mano para que no gritara, la llevaron a la parte trasera de la casa, allí la tumbaron boca arriba y le pusieron un pañuelo atado a la boca que ella se quitó por lo que se lo metieron dentro de la boca, y mientras ... sujetaba por los brazos para doblegar su oposición, ... la quitó los zapatos, las medias y las bragas, desabrochándole la camisa y subiéndole el sujetador y la falda; ambos individuos se turnaron en esa posición, haciéndole tacamientos por el pecho y zona genital, intentando los dos, introducir su miembro viril en la vagina de ..., lo que no pudieron conseguir al ser ella virgen, y hacerle daño sus intentos, ocasionándole lesiones consistentes en desgarro incompleto en la parte anterior del himen, con equimosis en paredes de entrada vaginal que se prolongan hasta la región clitoridiana, y erosiones en ambas mejillas fruto de la mordaza puesta, de las que curó a los ocho días, con uno de asistencia y sin impedimento. Por último le obligaron a masturbarles, conminándole que caso contrario la pegarían, luego ... la llevó en su moto a casa donde ..., se lo contó a sus padres y tras ser reconocida por un ginecólogo presentó denuncia a las 2 horas del día 19 de noviembre de 1984 ante la Guardia Civil de ....»
La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados son legalmente constitutivos de dos delitos de violación en grado de frustración previstos y penados en los arts. 428,1.°, 3.° y 51 del Código Penal y de una falta de lesiones contemplada en el art. 582 del mismo texto legal, siendo criminalmente responsable en concepto de autos el acusado ..., con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante 3.a del art. 9.° del Código Penal de ser menor de dieciocho años; y contiene el siguiente fallo: «Condenamos a ... como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de violación en grado de frustración y de una falta de lesiones con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de ser menor de dieciocho años y agravante de despoblado a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor por cada uno de los delitos con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a cinco días de arresto menor por la falta, al pago de las costas del proceso, incluidas las de acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil abone a Clara, la cantidad de un millón de pesetas, suma esta que devengará el interés legal anual. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor. Firme que sea la presente comuniqúese al Registro Central de Penados y Rebeldes.»
Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por ..., recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de Instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso al amparo del núm.
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del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando los siguientes motivos: Primero: Infracción por no aplicación del art. 3.° párrafo 2, en relación con el art. 429 del Código Penal . Segundo: aplicación indebida de la circunstancia agravante núm. 13 del art. 10 del Código Penal . No entendiendo cómo se le aplica la agravante de descampado, no aplicando la nocturnidad que, en todo caso, sería la única que hubiera dado lugar a la impunidad del hecho en sí mismo. Tercero: Por inaplicación del núm. 2 del art. 9.° del Código Penal .
Instruido del recurso el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió, quedando los Autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno corresponda.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida en 10 de enero de 1990, con asistencia del Letrado don Matías Cariñena Balaguer, defensor del recurrente, que mantuvo su recurso y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.
El primero de los motivos del recurso interpone al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 429 en relación con 3.° núm. 2 del Código Penal y al desarrollarlo incide el recurrente en la causa de inadmisión del núm. 3.° del art. 884 de la Ley Procesal Penal que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación, en cuanto que en vez de limitarse a combatir la calificación jurídica que de los hechos declarados probados hubiese realizado el Tribunal de instancia, respetando éstos en su integridad, alega hechos que se hallan en patente y frontal contradicción con los declarados probados como son, entre otros, la no concurrencia del empleo de fuerza, cuando de la lectura del relato fáctico aparece cómo el procesado y su compañero derribaron al suelo a la ofendida tapándole la boca para que no gritara, primero con la mano y después introduciéndole un pañuelo en la boca, sujetándola por los brazos para vencer su oposición, quitándole los zapatos, medias, sujetador y braga.
Pero aun entrando en el fondo la desestimación sería igualmente procedente en cuanto que, como ha declarado este Tribunal en sentencias que por su número es obvio citar expresamente, el delito de violación se consuma por la coniuctio membrorum unida a la penetración del órgano viril masculino en los órganos genitales de la mujer aun cuando la penetración haya sido ligera o en la medida de lo posible en atención a las condiciones fisiológicas de los protagonistas, no siendo necesaria que la inmissio penis sea completa, por lo que lejos de proceder calificar los hechos en el grado pretendido por el recurrente, es claro que la calificación hecha por el Tribunal de instancia pecó de generosa habida cuenta de que según el resultando de hechos probados la penetración fue lo suficiente como para producir a la víctima desgarro incompleto de la parte inferior del himen.
El segundo de los motivos, aunque no expresa el cauce procesal por el que se interpone, se deduce que es el mismo que el anterior y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 10 del Código Penal e incurre en la misma causa de inadmisión que el anterior en cuanto que en apoyo de su tesis el recurrente se aparta por completo del relato fáctico pues mientras que en el resultando de hechos probados se dice que los procesados habían elegido previamente una casa deshabitada distante más de un kilómetro del pueblo más próximo violando los lazos de amistad que tenían con la víctima persiguiendo la mayor facilidad comisiva y la superior indefensión de la víctima por el lugar elegido, y en el motivo se hace una extensa relación de las circunstancias geográficas concurrentes en el lugar de los hechos, como si se tratase de un motivo por supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba, para sentar unas conclusiones fácticas diametralmente opuestas a las consignadas por el Tribunal de instancia como consecuencia de la convicción a que llegó tras el correspondiente análisis de la prueba, por lo que al convertirse tal motivo de inadmisión en causa de desestimación en el actual momento procesal, procede desestimar el motivo.
El tercero de los motivos incurre en el mismo defecto que el anterior en cuanto que mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el núm. 2° del art. 9.° del Código Penal, y el recurrente en apoyo de su tesis hace un amplio análisis de la prueba para llegar a la conclusión de que en el momento de ocurrir los hechos el recurrente se hallaba en estado de embriaguez, contradiciendo de manera expresa y terminante el relato fáctico en el que no se hace referencia alguna a que el procesado se hallase en estado de intoxicación etílica pero sí en el tercero de los fundamentos de Derecho en el que se razona por qué no es de estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez que había sido alegado por la parte porque resulta incompatible -se dice- con los viajes realizados por el procesado y el lujo de detalles con los que adorna su primera declaración exhaustiva de todos y de cada uno de los puntos de ejecución, por lo que procede la desestimación del motivo.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por ..., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 15 de mayo de 1987, en causa seguida al mismo por delito de violación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de 750 pesetas si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Eduardo Moner Muñoz.- Luis Román Puerta Luis.- Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Manuel García Miguel, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, de que como Secretario de la misma certifico.
