STS, 30 de Enero de 1990
| Ponente | MANUEL GARCIA MIGUEL |
| ECLI | ES:TS:1990:693 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 277.- Sentencia de 30 de enero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Manuel García Miguel.
PROCEDIMIENTO: Casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Homicidio. Animo de matar. Homicidio en grado de frustración y lesiones. Sus
diferencias. Legítima defensa. Riña mutuamente aceptada. Suspensión del juicio. Por
incomparecencia del testigo. Requisitos para hacer valer el recurso.
NORMAS APLICADAS: Arts. 3, 8.4.°, 51 y 407 CP. Arts. 849.1.°, 855, 874.3.° y 884.4.° LECr.
DOCTRINA: En los supuestos de riña mutuamente aceptada no se puede reputar como agresión ilegítima la dimanante de cualquiera de los contendientes, sin más base que la prioridad en el
tiempo, pues en realidad los comportamientos de cada uno no deben valorarse aislada o separadamente sino como aspectos de un único suceso.
En la villa de Madrid, a treinta de enero de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los procesados Miguel Ángel y Luis Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por un delito de homicidio frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Manuel García Miguel, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Coloma, instruyó sumario con el núm. 20 de 1987, contra Miguel Ángel y Luis Antonio, y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 17 de enero de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente fallo:
Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel y a Luis Antonio como autores responsables de un delito de homicidio en grado de frustración precedentemente definido y concurriendo en Miguel Ángel la circunstancia agravante de reincidencia a la pena a éste, de diez años y un día de prisión mayor y a Luis Antonio a la de siete años de prisión mayor, en ambos casos con suspensión del derecho de sufragio y al pago de las costas por mitad. Es de abono el tiempo de prisión provisional. Debiendo indemnizar solidariamente a Gaspar en cinco millones de pesetas. Se aprueba en sus términos la declaración de insolvencia. Se decreta la prisión provisional comunicada de ambos procesados con expedición de las oportunas órdenes. Contra esta sentencia cabe recurso de casación.
El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: -Se declara probado que sobre las 18 horas del 12 de septiembre de 1987 cuando Miguel Ángel mayor de edad y con antecedentes penales se encontraba en el bar «El Billar» de la calle San Eduardo de Santa Coloma inició una discusión con Gaspar que degeneró en vías de hecho resultando Miguel Ángel levemente lesionado en la nariz sin que conste asistencia médica; de resultas del hecho ambos contendientes se retaron a pelea singular en el mismo local y para hora posterior, reto postergado que permitió al procesado acudir a su domicilio donde, además de pedir auxilio a su hermano Luis Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se armó con una navaja de monte mientras el hermano se proveia de un hacha, retornando al bar donde esperaron a Gaspar y cuando éste apareció armado de un cuchillo, el procesado Miguel Ángel le agredió con la navaja clavándosela en hemitórax izquierdo a la altura del noveno espacio intercostal mientras Luis Antonio con el hacha le golpeaba en la espalda, ocasionándole lesiones que le produjeron hemoperitoneo y neumotorax izquierdo de pronóstico muy grave que necesitaron de intervención quirúrgica de urgencia con riesgo de muerte y de las que curó en 27 días con 12 de clínica y el total impedimento, con extirpación de bazo.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso, que se basa en los siguientes motivos:
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 407 en relación con los arts. 3 y 51 del Código Penal .
De los hechos probados sólo cabe la aplicación del art. 420.3.° del Código Penal, y no debe aplicarse el art. 407 porque no existe el delito de homicidio, sino el de lesiones graves.
Se interpone el presente recurso al amparo de lo establecido en el art. 850.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinentes.
El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma, el día 23 de enero de 1990. Con la asistencia del Letrado recurrente doña M.ª del Mar Ruiz de León, en representación del procesado, que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso.
Para proceder con el orden exigido por las exigencias de la buena sistemática procesal es menester tratar y decidir los motivos comprendidos en el escrito de interposición del recurso en el orden inverso en el que figurase en el mismo dado que de estimar el segundo, interpuesto por quebrantamiento de forma, sería totalmente improcedente entrar en el estudio y resolución del primero.
El motivo interpuesto al amparo del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con fundamento en que el Tribunal de instancia no accedió a la suspensión de la vista solicitada por la defensa por la incomparecencia de los testigos que habían sido propuestos por el Ministerio Fiscal y su desestimación procede porque incide en la causa de inadmisión del núm. 4.° del art. 884 de la Ley Procesal Penal, dado que los testigos no fueron propuestos por la defensa sino por el Ministerio Fiscal limitándose la parte a adherirse a la prueba sin que al haber sido denegada la suspensión solicitada se hubiese formulado la procedente protesta de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 855 y en el núm. 3.° del art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni se hubieren dado a conocer las preguntas a las que los testigos iban a ser sometidos para poder decir acerca de su importancia, o trascendencia en orden al esclarecimiento de los hechos, sin que haya base para deducir que de su ineomparecencia haya podido derivarse indefensión por lo que la causa de inadmisión se convierte en este momento procesal en causa de desestimación.
El segundo de los motivos del recurso interpuesto al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 407 en relación con el 3.° y el 51 del Código Penal por aplicación indebida y del art. 420.3.° por falta de aplicación, o sea, que a través del motivo se plantea el consabido tema cuando se producen ataques contra la integridad física de una persona que no hayan llegado a privarle de la vida, de cuál haya sido el elemento intencional concurrente en la realización de los hechos, si es de apreciar que ha concurrido tan sólo un animus laedendi, o, si por el contrario, es de apreciar que concurrido un animus necandi. Y para resolver el tema suscitado, una vez más también se ha de acudir a la consagradísima doctrina jurisprudencial conforme a la cual, este elemento subjetivo sensorialmente inaprehensible ha de deducirse del conjunto de circunstancias objetivas concurrentes en el concreto caso objeto enjuiciamiento y que consten en el relato fáctico de la sentencia recurrida que ha de ser respetado íntegramente dada la naturaleza del motivo y al hacerlo así, se observa que, prescindiendo de otros antecedentes, el procesado Miguel Ángel, el día de autos, después de haber sostenido una pelea con la víctima y de haberse citado con éste para volver a dirimir a golpes sus diferencias se dirigió a su casa en donde se armó con una navaja de monte y pidió ayuda a su hermano el otro procesado Luis Antonio quien se proveyó de un hacha y al llegar al lugar de la cita cuando apareció el contrincante Gaspar portando un cuchillo en la mano, el procesado Antonio le clavó la navaja que portaba en el hemitórax izquierdo a la altura del noveno espacio intercostal y al mismo tiempo el procesado Luis Antonio le golpeó con el hacha que portaba causándole lesiones que le produjeron hemoperitoneo y neumotorax izquierdo de pronóstico muy grave que necesitaron una intervención quirúrgica con riesgo de muerte habiéndole sido extirpado el bazo, de donde resulta, pues, que tanto por naturaleza de las armas esgrimidas por los procesados como los lugares vitales a los que fueron dirigidos los golpes ha de deducirse que es de estimar la concurrencia del dolo de muerte por lo que el motivo debe ser desestimado.
En el mismo motivo se plantea una cuestión que debió ser objeto de un motivo distinto por lo que el motivo, en su conjunto incidió en la causa de inadmisión del núm. 4.° del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, convertido en causa de desestimación en este momento procesal, pero aun entrando en el fondo la desestimación devendría igualmente procedente en cuanto que como ha declarado esta Sala en multitud de sentencias que por numerosísimas es obvio citar, en los supuestos de riña mutuamente aceptada en el curso de la cual los protagonistas se golpean recíprocamente, no se puede reputar como agresión ilegítima la dimanante de cualquiera de ellos sin más base que la prioridad en el tiempo pues en realidad los comportamientos de cada cual no deben valorarse aislada o separadamente sino como aspecto de su único suceso siendo las agresiones más que un episodio, ya que proponiéndose los intervinientes atentar contra la integridad física de su rival o accidental oponente carece de toda trascendencia quién haya sido el que hubiese golpeado primero.
En consecuencia:
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los procesados Miguel Ángel y Luis Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 17 de enero de 1989, en causa seguida contra los mismos, por delito de homicidio frustrado.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y de la cantidad de 750 pesetas a cada uno de ellos, si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Marino Barbero Santos.- Luis Román Puerta Luis.- Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Manuel García Miguel, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de la fecha, de lo que como Secretario de la misma certifico.- Sr. Calatayud.- Rubricado.
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