STS, 2 de Febrero de 1990
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| ECLI | ES:TS:1990:807 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 331.-Auto de 2 de febrero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Robo. Consumación. Disponibilidad de los efectos. Falta de respeto a los hechos probados. Desestimación anterior de recursos sustancialmente iguales.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.°, 884.3.° y 885.2.° LECr.
DOCTRINA: Los hechos probados describen con claridad no sólo la aprehensión del bien mueble sino también su disponibilidad fuera de la custodia y vigilancia del titular del establecimiento, lo que supone la consumación según la teoría de la «illatio», contradiciendo a tales hechos y a la doctrina constantemente mantenida por la Sala la pretensión de que se ha infringido la norma que describe la frustración.
En la villa de Madrid, a dos de febrero de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Constantino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha 9 de noviembre de 1988, en causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de La Coruña, núm. 99, de 1987, por el delito de robo, los excelentísimos señores anotados al margen han acordado su parecer bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, sobre los siguientes extremos:
Dictada sentencia, formuló recurso de casación contra la misma la representación del procesado Constantino, formalizándolo en su día con la presentación del correspondiente escrito, basándolo, entre otros, en los siguientes motivos.
Único. Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 49 del Código Penal .
En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión del único motivo formulado por la representación del procesado, con la súplica a la Sala que dictara auto de inadmisión del recurso.
Único: El recurrente plantea un único motivo de oposición amparado en el art. 849.1.° de la Ley Procesal, denunciando la indebida aplicación a los hechos probados del art. 49 del Código Penal, aunque debe querer referirse a la inaplicación del art. 3.° del Código Penal .
En la argumentación del motivo, al igual que en el escrito de contestación a la impugnación del Ministerio Fiscal, se postula que el grado de ejecución de los hechos probados es el de frustración, pues se recuperó la balanza sustraída, y no el de consumación como se mantiene en la sentencia. El motivo de oposición debe partir ineludiblemente del respeto a los hechos probados contenido en la sentencia que al respecto señalan, que el procesado «tras romper la luna del escaparate del establecimiento... accedió a su interior donde con finalidad lucrativa se apropió en su beneficio de una balanza». Tras un punto ortográfico, que separa las frases de la relación fáctica, sigue refiriendo que el procesado «portando la balanza... se alejó del lugar, siendo posteriormente detenido por la Policía...» recuperándose la balanza. En la fundamentación jurídica, con indudable contenido fáctico se añade, al motivar la consumación del delito que «realizados todos los hechos que configuran el aludido delito, su detención se produjo en lugar bastante alejado de aquel al que se llevó a cabo la sustracción y considerable tiempo después, sin que en modo alguno pueda hablarse de persecución policial durante el espacio intermedio».
Los hechos probados describen con claridad no sólo la aprehensión del bien mueble, sino también su disponibilidad fuera de la custodia y vigilancia del titular del establecimiento, lo que supone la consumación del delito, siguiendo la teoría de la illatio de entre las que explican la consumación delictiva.
Como señalan las sentencias de esta Sala de 30 de noviembre de 1978 y 11 de marzo de 1988, la consumación del delito se produce con la disponibilidad del bien sustraído, aunque sea efímera y fugaz, como ocurrió en el hecho declarado probado en el que el recurrente salió del bar con el dinero sustraído, dándose a la fuga, y transcurridos unos minutos por causas ajenas al hecho realizado, levantaron sospechas a una patrulla policial que detuvo a dos de los participantes en el mismo. La sentencia de 21 de marzo de 1988, en igual sentido, señala que lo relevante a estos efectos es la posibilidad de disposición del autor del hecho delictivo, con independencia del tiempo de posesión pues lo contrario produciría, además, un importante grado de arbitrariedad en la determinación del momento en el que se consuma el delito contra la propiedad.
Incurre el motivo en la causa de inadmisión prevista en el núm. 3.° del art. 884 de la Ley Procesal, al no respetarse los hechos probados y en la causa prevista en el núm. 2° del art. 885 de la Ley Procesal.
En consecuencia, procede dictar la siguiente parte dispositiva:
SE DECLARA
no haber lugar a la admisión del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Constantino, contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha 9 de noviembre de 1988, en causa seguida contra el mismo por el delito de robo; condenándole al pago de las costas de este recurso y de la cantidad de 750 pesetas, si llegare a mejor fortuna, por razón del depósito no constituido.
Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que remitió en su día.
Publíquese en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
ASI lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que como Secretario certifico.- Enrique Ruiz Vadillo.- Eduardo Moner Muñoz.- Manuel García Miguel.-Rubricados.
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