STS, 27 de Enero de 1990
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ CID |
| ECLI | ES:TS:1990:14847 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 236.-Sentencia de 27 de enero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Estupro de prevalimiento. Forma agravada incestuosa. Delito continuado. Prescripción.
Error de hecho en la apreciación de la prueba. Documento no demostrativo de error. Presunción de
inocencia. Declaración de la víctima. Valoración de la prueba.
NORMAS APLICADAS: Arts. 24.2 y 117.3 CE. Arts. 112,113,114, 429.1.º y 434 CP, Arts. 710,
741, 849.1.° y 2.º y 899 LECr.
DOCTRINA: La intimidación parificada a la fuerza material, en cuanto precisada del requisito de que
el mal conminado sea grave e inmediato, no resulta por principio compatible con una situación
prolongada durante años, ya que la intimidación, para operar dando realidad a la violación, requiere,
aunque no exija actitudes heroicas, una resistencia real, decidida, continuada y de suficiente
entidad.
En la villa de Madrid, a veintisiete de enero de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Braulio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr don Felipe Ramos Arroyo.
El Juzgado de Instrucción de Arenis del Mar núm. 1, instruyó sumario con el núm. 12/88 contra Braulio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 14 de enero de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero: Resultando probado, y así se declara, que Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, casado con Milagros de cuyo matrimonio viven cuatro hijos, a partir del año 1973, cuando su hija Luz cumplió nueve años, inició un acoso sexual sobre ella limitado a tocamientos y besos, hasta que en 1976, al cumplir doce años, consiguió el acceso carnal con la misma, bajo amenazas tanto de suicidio como de malos tratos familiares, manteniendo tal actividad con idéntica presión intimidatoria en el domicilio conyugal y aprovechando las ausencias laborales de la madre, quien pese a todo lo sorprendió en dos ocasiones, guardando silencio por las muestras verbales de arrepentimiento y el lógico temor al escándalo, hasta que la hija, con motivo de la ruptura matrimonial en 1988, pudo abandonar el domicilio paterno para residir en el de su madre, denunciando lo ocurrido ante la Guardia Civil el 19 de marzo de dicho año.
La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Braulio, nacido en Alcalá la Real el 10 de febrero de 1939, hijo de Braulio y Carmen, con instrucción y sin antecedentes penales, solvente y con prisión provisional decretada en el acto del juicio oral, como autor responsable de un delito continuado de violación precedentemente definido y concurriendo la circunstancia agravante de parentesco a la pena de diecisiete años de reclusión menor, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. Debiendo indemnizar a Luz de pesetas. Es de abono el tiempo de prisión provisional. Se aprueba la declaración de solvencia. Contra esta sentencia cabe recurso de casación. Se ratifica la situación del procesado.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Braulio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Se invoca al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución. Considera la parte recurrente que se ha infringido por su inaplicación el citado precepto constitucional por haberse prescindido de la presunción de inocencia que el mismo establece. Segundo: Se invoca al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en Autos y que demuestra la equivocación de la Sala de Instancia, sin estar el mismo contradicho por otros elementos probatorios. Entiende la parte recurrente que se ha infringido la Ley por el Tribunal a quo condenando al procesado como autor responsable de un delito continuado del art. 429.1.° del Código Penal al prescindir de las conclusiones contenidas en el dictamen médico forense obrante a los folios 26 y 27 del sumario. Tercero: Se invoca al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del art. 429.1 .° e inaplicación del art. 434, ambos del Código Penal
. Considera la parte recurrente infringidos por su indebida aplicación e inaplicación, respectivamente, los citados preceptos penales sustantivos citados por cuanto de los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial se deduce la existencia de un delito de estupro pero no de violación como estima el referido Tribunal. El presente motivo de casación se articula subsidiariamente a los anteriores.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista prevenida, se celebró la misma el día 23 de enero de 1990.
El recurso se inicia mediante un motivo por infracción de ley procesalmente residenciado en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se alega la vulneración de la presunción de inocencia establecida con el rango de derecho fundamental en el art. 24.2 de la Constitución . En su desarrollo, con cita del art. 899 de la indicada Ley Procesal, lo que se verifica no es la denuncia de ausencia de prueba de cargo o vacío de actividad probatoria de signo incriminatorio con entidad suficiente para fundar el pronunciamiento condenatorio, sino una recapitulación crítica de la obrante en la causa con tal carácter, lo que, al comportar una nueva valoración, no procede en el recurso de casación, al tratarse de una actividad reservada con carácter exclusivo y excluyente al Tribunal de Instancia, tanto por el art. 117.3 de la Constitución como por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Con esta consideración bastaría para desestimar el motivo.
A mayor abundamiento, tal desestimación viene necesariamente impuesta por las razones siguientes: a) La inocencia a que se refiere el indicado precepto constitucional es, como tantas veces se ha declarado por esta Sala y también por la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias, de éste, entre muchas, 141/1986, 92/1987, 254/1988 y 201/1989 ), la sinónima de autoría o participación en el hecho por el acusado y la de existencia misma del hecho, pero no de la calificación jurídica de uno u otro dato, pues ello es un tema de legalidad ordinaria, en el que, como tal, este Tribunal Supremo ostenta la máxima potestad definitoria en base al citado art. 117 de la norma suprema del ordenamiento jurídico. Al ser una presunción desvirtuable por prueba en contrario o iuris tantum sólo puede proyectarse sobre hechos, pues es obvio que sólo los hechos pueden ser objeto de prueba, b) En base a ello, expresar que la prueba de cargo obrante en la causa ha de reputarse como razonablemente suficiente no resulta dudoso en este ámbito casacional. El testimonio de la víctima, según lo reiteradamente sancionado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es, como también recuerda la muy reciente Sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 1989, suficiente para enervar la presunción, singularmente en el supuesto de delitos que por su propia naturaleza requieren una dinámica comisiva amparada en la clandestinidad. Las declaraciones de la madre de la víctima y esposa del procesado ahora recurrente también pudieron ser tomadas en cuenta por el Tribunal sentenciador de instancia para formar su convicción. Cierto es que se trata de un testigo de referencia en lo esencial y que en el sumario consta la preexistencia de solicitud de medidas provisionalísimas de separación matrimonial contra su esposo en fecha bastante cercana a la denuncia; pero no es menos cierto que en la comparecencia obrante en el sumario (folio 15) no consta que la relación incestuosa fuese alegada como causa de separación, y en cuanto a la condición de tratarse de testimonio referencial, la recentísima Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 (se carece del número, pero ha sido dictada por la Sala Primera en recurso de amparo núm. 1.036 de 1987) expresa que dicha prueba aparece expresamente admitida por el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que sólo el art. 813 de la misma la excluye, como excepción, para las causas por injuria o calumnia verbales, indicando textualmente que "es cierto que la regulación de la Ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible y, en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, el relato a su veracidad y credibilidad". Debe, pues, sin precisión de aducir argumentos fundamentadores que serían simples reiteraciones, desestimarse el motivo.
El motivo segundo, asimismo por infracción de ley, tiene sede procesal en el art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y trata de fundar la existencia del error probatorio en los sedicentes documentos consistentes en el dictamen médico-forense obrante a los folios 26 y 27 del sumario y posterior dictamen en el acto del plenario o juicio oral. Con independencia de que ello no constituya documento y por ello, como postuló el Ministerio Fiscal en el trámite de inadmisión, pudo y seguramente debió inadmitirse el motivo por aplicación del art. 884.6.° de la misma Ley Procesal ; lo cierto es que tal motivo es absolutamente inane para los fines pretendidos en él, pues el dictamen pericial expresado, en cuanto determinativo que la desfloración es de data antigua y no precisable, en nada destruye la narración histórica y derivada calificación de continuación delictiva, ya que el factum expresa la reiteración de comportamientos de acceso carnal consumado hasta el año 1988, con lo que resultaría absolutamente inaplicable la intentada de los preceptos penales sustantivos (arts. 112, 113 y 114 del Código Penal ); pues el que no conste la fecha del principio y sí, aunque sea de manera aproximativa, la de finalización, del comportamiento delictivo y la de continuadas manifestaciones del mismo en nada autorizaría en sede de subsunción o silogismo sentencial a aplicar in totum la institución excepcional de la prescripción, pues la figura de comisión continuada no exige una expresión numérica de actos aislados o parciales, bastando con la constancia de existencia de más de uno.
El motivo tercero y final del recurso, apoyado procesalmente en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que alega la infracción, por aplicación indebida, del art. 429.1.° del Código Penal y, por falta de aplicación o inaplicación, del art. 434 del mismo cuerpo legal sustantivo, al entender que del mismo relato histórico se desprendía la conclusión o deducción de inexistencia de violación y sí de un delito de estupro, ofrece, en cambio, unos perfiles incidentes en un tema - absolutamente frecuente, por desgracia, en su producción- sobre el que esta Sala debe, en obligada consecuencia de su función nomofiláctica constitucional y normativamente exigida pronunciarse de manera frontal. Se ha de partir necesariamente para analizar la viabilidad o inviabilidad del motivo, por exigencia de la norma contenida en el art. 884.3.° de la tantas veces citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los sintagmas de la sentencia recurrida expresivos de que el procesado hoy recurrente "consiguió el acceso carnal con la misma bajo amenazas tanto de suicidio como de malos tratos familiares, manteniendo tal actividad, con idéntica presión intimidatoria en el domicilio conyugal y aprovechando las ausencias laborales de la madre".
El establecimiento de la categoría general del prevalimiento o aprovechamiento de una relación o situación de superioridad por el art. 434 del Código Penal en virtud de la reforma operada por la Ley 46/1978, de 7 de octubre impone la diferenciación del aprovechamiento de tales situaciones y la intimidación propia del delito de violación tipificado en el art. 429.1.° del Código Penal, que fue el precepto sustantivo aplicado en el pronunciamiento condenatorio que ahora se 236 recurre. El tema ha sido abordado con carácter general por la reciente Sentencia de esta Sala de 14 de junio de 1989, que establece que "si bien la fuerza compulsiva se dirige a la producción de un temor encaminado a vencer una voluntad adversa, el prevalimiento consiste en el aprovechamiento de circunstancias que, coincidentes en propiciar una situación de superioridad, motivan a la parte más débil en el sentido de dejar hacer a la contraria, sin que pueda hablarse -si no es con criterio muy amplio- de pugna real entre dos voluntades". Como criterio general tal doctrina resulta aceptable, pero por sí sola no resuelve el tema objeto del motivo que se examina, por lo que necesariamente deben verificarse varias precisiones; y así:
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La intimidación parificada a la fuerza material, en cuanto precisada del requisito de que el mal conminado para vencer la voluntad sea grave e inmediato (por todas, Sentencias de 28 de mayo de 1983, 8 de mayo de 1984 y 19 de octubre de 1985 ), no resulta por principio compatible con una situación prolongada durante años y de la que no consta que en ocasión alguna se hayan utilizado medios conminativos diferentes a los relatados en el fundamento que antecede. Si la intimidación para operar aunque no exija actitudes heroicas (Sentencias, entre varias, de 24 de octubre y 13 de diciembre de 1988 ) requiere una resistencia real, decidida, continuada y de suficiente entidad (Sentencias, por todas, de 17 de marzo de 1987 y 19 y 27 de octubre de 1988 ); no puede asignarse sustancia al referido esquema fáctico para operar como verdaderamente intimidativo.
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La frase de la citada Sentencia de 14 de junio de 1989 alusiva a que en el prevalimiento no puede hablarse de pugna real entre dos voluntades debe ser realmente matizada. En el caso más llamativo de tal situación, que es el denominado estupro-incesto constitutivo del tipo agravado del párrafo segundo del citado art. 434, citada su existencia no puede presumirse ésta, como unánimemente se pronuncia la doctrina científica, sino que, como elemento necesario del tipo, debe probarse. Los deberes de obediencia y respeto de los hijos a los padres establecidos genéricamente en el núm. 1.° del art. 155 del Código Civil nunca pueden por sí solos generar la existencia de la situación de prevalimiento, siendo así necesario que se les sobreañada un plus que viene así a ser una cuasi intimidación. Obedecer y respetar han de ser entendidos en su verdadero contorno ético y social y no como determinantes de que requerimientos simples para actos fuera de lo normal deban entenderse suficientes si no van acompañados de algo más. Que ello es así se deduce también sin esfuerzo de la más reciente doctrina de esta Sala, que ha estimado existente violación y no estupro en casos de relación padre/hija en que en ocasiones del primero exhibió una navaja (Sentencia de 2 de junio de 1986 ) o un cuchillo (Sentencia de 22 de diciembre de 1986 ) o fuertes palizas o amenazas de muerte (Sentencia de 4 de abril de 1988 ); pero ni la naturaleza del destinatario del mal conminado (suicidio del propio autor del delito) ni la vaguedad del segundo mal anunciado ("malos tratos familiares") pueden exceder del prevalimiento propio del estupro y en manera alguna pueden estimarse integrantes, en una situación temporalmente muy dilatada, de la intimidación regulada en el párrafo segundo del citado art. 1.267 del Código Civil . Procede, pues, la estimación de este tercer motivo del recurso.
FALLAMOS
Que estimando el tercer motivo del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Braulio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida contra el mismo por delito de violación, debemos casar y anular parcialmente dicha resolución; declarando de oficio las costas del recurso. Con devolución de la causa y certificación de esta resolución y de la que a continuación se dicte, remítase todo ello al Tribunal Provincial de procedencia.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Ramón Montero Fernández Cid.- José Luis Manzanares Samaniego.- Gregorio García Ancos.- Justo Carrero Ramos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintisiete de enero de mil novecientos noventa.
En la causa núm. 12/1988 (rollo núm. 2.196) del Juzgado de Instrucción de Arenys del Mar, seguida por violación contra el procesado Braulio, nacido en Alcalá la Real el día 10 de febrero de 1939, hijo de Braulio y de Carmen, con instrucción y sin antecedentes penales, solvente y en prisión provisional; se dictó por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona Sentencia con fecha 14 de enero de 1989, que ha sido casada y anulada por la dictada con esta fecha por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados expresados al margen. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Ramón Montero Fernández Cid, el cual hace constar lo siguiente:
Único: Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
No se aceptan los de la sentencia recurrida.
Los hechos narrados como probados en la sentencia recurrida son constitutivos del tipo agravado de estupro con prevalimiento del párrafo segundo del art. 434 del Código Penal, en relación por la forma continuada de producción, con el art. 69 bis del referido cuerpo legal.
De dicho delito es responsable en concepto de autor directo del núm. 1.° del art. 14 del Código Penal el procesado Braulio .
No son de apreciar circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal.
La responsabilidad civil indemnizatoria deriva específicamente de la norma contenida en el art. 443 del Código Penal y la de abono de costas del art. 109 del mismo, en relación con el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos al procesado Braulio, en concepto de autor directo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del delito continuado de estupro precedentemente definido a la pena de nueve años de prisión mayor; con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo; a que indemnice a Luz de pesetas y al pago de las costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Ramón Montero Fernández Cid.- José Luis Manzanares Samaniego.- Gregorio García Ancos.- Justo Carrero Ramos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando
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