STS, 1 de Febrero de 1990
| Ponente | LUIS ANTONIO BURON BARBA |
| ECLI | ES:TS:1990:776 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 107.-Sentencia de 1 de febrero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Antonio Burón Barba.
PROCEDIMIENTO: Especial Ley 62/1978 . Apelación.
MATERIA: Derechos fundamentales. Igualdad. Retiro pilotos.
NORMAS APLICADAS: Art. 14 de la Constitución .
DOCTRINA: Reitera la de 23 de octubre de 1989.
En Madrid, a uno de febrero de mil novecientos noventa.
En el recurso contencioso-administrativo que en grado de apelación pende de resolución en esta Sala, promovido por el Abogado del Estado, al amparo de la Ley 62/1978, relativa a Derechos Fundamentales de la Persona, contra Sentencia dictada por la Sección Primaria de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en 31 de agosto de 1989, en pleito relativo a retiro voluntario a petición propia; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Referida Sentencia contiene la parte dispositiva que literalmente copiada es como sigue: «Fallamos: Que estimando, como estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Tomás, en nombre y representación de don Joaquín, contra resolución, primero presunta y luego expresa, pronunciada el 8 de marzo de 1989, que le denegó su petición de retiro, debemos declarar y declaramos que esta decisión vulnera el derecho a la igualdad de trato del recurrente y en consecuencia la anulamos, condenando a la Administración demandada a aceptar la solicitud de aquél y acordar su pase a la situación de retirado a petición propia y a las costas de este recurso».
Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación, al amparo de la Ley 62/1978, relativa a Derechos Fundamentales de la Persona, el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración, el cual fue admitido en un solo efecto, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal, ante el que compareció el apelante, que sostuvo la apelación, sin que compareciera el apelado en esta instancia.
El Ministerio Fiscal formuló alegaciones en las que ponderando las circunstancias del caso y el informe del Ministerio de Defensa concluyó que procedía la estimación del recurso con la anulación de la Sentencia apelada.
Para votación y fallo se señaló el día 26 del mes de enero próximo pasado.
Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Antonio Burón Barba.
El acto impugnado en el recurso inicial es el de la denegación presunta de la petición de 27 de enero de 1989 hecha por don Joaquín al Ministro de Defensa en solicitud de que se le concediera el pase a la situación de retiro voluntario. Posteriormente al formular la demanda amplió el recurso a la resolución expresa núm. 7.849, de 8 de marzo de 1989, en la que por delegación del Excmo. Sr. Ministro le fue denegada su petición.
La contestación a la demanda del Abogado del Estado en su apartado I alegó la improcedencia del cauce procesal de la Ley 62/1978 apoyándose en la Sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de abril de 1986, sin que en ningún otro pasaje opusiera la extemporaneidad del recurso, a pesar de lo cual el fundamento segundo de la Sentencia se ocupó de este extremo y rechazó la inadmisibilidad solicitada en el suplico de dicha contestación. En cualquier caso, el Abogado del Estado, aunque insiste en la doctrina de la Sentencia antes mencionada, no vuelve a solicitar la inadmisibilidad del recurso como pedimento principal, y por otra parte esa doctrina no puede reputarse consolidada. Así pues no procede por los motivos expuestos entender inadmisible el recurso contencioso-administrativo que da lugar a esta apelación.
En cuanto al fondo del litigio, el debate se entabla sobre la vulneración del principio de igualdad ( art. 14 de la Constitución Española ) que debe primar en la aplicación de la ley, quedando al margen la infracción que alega el actor del art. 35.1 de la Constitución, que no puede ser objeto de este proceso urgente y sumario.
El punto cardinal de que parten tanto el recurrente como la Sentencia apelada para dar como acreditada la vulneración del art. 14 de la Constitución Española es el del trato discriminatorio que recibe el actor en comparación con otros casos similares en los que se concedió el paso a la situación de retiro (el actor cita siete jefes y oficiales, mientras el fundamento cuarto de la Sentencia apelada se remite a la «larga serie de oficiales»). Precisamente esta argumentación antes resumida es tratada en la Sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 1989 (apelación 2.336/1989) analizando las fechas y circunstancias en que se produjeron los actos comparados y los informes de la Jefatura de Personal sobre las necesidades del servicio. Ese análisis conduce a la conclusión de que las situaciones respectivas del recurrente y de los que obtuvieron el retiro eran diferentes si se atiende a las necesidades en cada momento, y por tanto no revelaban discriminación caprichosa e infundada.
La Sentencia de que venimos hablando (de 23 de octubre de 1989) estudia un informe del Ministerio de Defensa de 24 de julio de 1989 que obra también en estos autos, pronunciándose en su fundamento quinto tanto sobre la admisibilidad de dicho documento como sobre el contenido del mismo, justificativo del escalonamiento gradual de la concesión de retiros guardando el orden de fechas de las peticiones e indicativo de que no se había concedido ningún retiro después de la fecha «crítica» en que pudo estar afectada la operatividad del Ejército del Aire (octubre de 1989).
Igualmente nos sirve de guía el fundamento sexto de la repetida Sentencia de esta Sala (de 25 de octubre de 1989), en donde se expone con claridad la significación y los motivos de ciertos retiros publicados en el «Boletín Oficial de Defensa» de 1 de agosto de 1989 en relación con otro ejemplar del mismo «Boletín Oficial de Defensa» de 10 de julio anterior, que publicaba la incorporación de una nueva promoción de tenientes, lo que permitía mantener la eficacia de las fuerzas aéreas al nivel considerado necesario. Todo esto muestra que el Ministerio de Defensa no negó y concedió a capricho los retiros, sino que por el contrario se atuvo a los criterios razonables que permitían gradualmente satisfacer derechos individuales sin mengua de las necesidades del servicio.
Así pues, de acuerdo con el precedente que venimos comentando, sentado por esta misma Sala en caso sustancialmente idéntico, llegamos a la misma conclusión allí alcanzada, es decir, de la que la Administración no se ha apartado de criterios anteriores, si no es empujada por la modificación de las circunstancias creadas por la multiplicación de las peticiones de retiro, que de atenderse podrían perjudicar las necesidades de la defensa nacional y el cumplimiento de los tratados, y que por otra parte las ha atendido en lo posible siguiendo un orden no discriminatorio.
De acuerdo con el art. 10.3 de la Ley 62/1978 es preceptiva la imposición de las costas de la primera instancia al recurrente sin encontrar motivos para imponer las de éstas.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de 31 de agosto de 1989, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 18.950 de la Sección y núm. 988/1989 del Registro General, y en consecuencia revocamos la expresada Sentencia y desestimamos el recurso inicial antes reseñado, interpuesto en nombre de don Joaquín contra la resolución presunta primero y después expresa núm. 7.859, de 8 de marzo de 1989, que le denegaron el retiro como capitán del Ejército del Aire, por no apreciarse en tales resoluciones vulneración de derechos fundamentales.
Se imponen las costas de la primera instancia al recurrente Sr. Joaquín .
No se hace expresa imposición de las de la presente.
ASI, por esta nuestra Sentencia firme, que será publicada en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ángel Rodríguez García.- Enrique Cáncer Lalanne.-Luis Antonio Burón Barba.-Rubricados
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Luis Antonio Burón Barba, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Novena, del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, certifico.-Rubricado.
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