STS, 6 de Febrero de 1990

El Juzgado de Instrucción de Figueras, instruyó sumario con el núm. 28 de 1980, contra Tomás, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 13 de julio de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primer resultando: "probado y así se declara, que el procesado Tomás, nacido el día 8 de junio de 1949, ciudadano de la República Federal Alemana, y sin antecedentes penales, que venía visitando periódicamente España, siendo conocido como juzgador habitual en los Casinos de Gran Canaria, se hospedó, el 29 de mayo de 1980, en el "Hotel-Residencia Aitana", de Madrid, con su compatriota, Guillermo, mientras en la habitación contigua lo hacían dos personas, que no se encuentran a disposición de este Tribunal, coincidiendo las entradas y salidas y trasladándose, a los pocos días, a un apartamento de la "Urbanización DIRECCION000 ", de Lloret de Mar. El día 4 de julio de 1980 el procesado Tomás se hospedó solo, en el "Hotel Almadraba Park", de Rosas, mientras las dos personas anteriores, que no están a disposición de este Tribunal, lo hacían en el "Hotel President", de Figueras y otras dos, en el "Hotel Terrazas", de Rosas. Al día siguiente, 5, y tras esperar en su hotel, y visiblemente nervioso, una llamada telefónica, después de haber cenado pronto, el procesado Tomás, tras recibir dicha llamada, se fue en un taxi hasta el Casino-Castillo de Perelada, adonde llegó sobre la media noche, siendo atendido por el fisonomista del casino, Jose Manuel, que domina el idioma alemán, al que tras decirle que llevaba un 1.200.000 pesetas en billetes españoles y 50.000 marcos alemanes, le indicó también que deseaba jugar a la ruleta en una sala privada, mostrándosele, por indicación del entonces empleado del Casino, Baltasar, la sala privada núm. 7, en la cual dicho procesado dijo, reiteradamente, querer jugar, no interesándose por las demás ruletas que estaban funcionando aquella noche. Al decirle el entonces Director General del Casino, Rodolfo, que en la noche siguiente podría hacerlo en dicha ruleta, pues el casino había organizado una partida, a la que asistirían juzgadores venidos de Madrid, Tomás recuperó su dinero, que había depositado en la Caja, marchándose en el único taxi disponible en ese momento, que compartió con las dos personas, que no se encuentran a disposición de este Tribunal, y que habían llegado antes que él al Casino, hablando durante el trayecto los tres en tono elevado y como regañando, hasta que al llegar a la Cafetería Astoria, en la Rambla de Figueras, Tomás se bajó del taxi, que llevó a las otras dos personas, al "Hotel President", de Figueras, donde al cabo de una hora, aproximadamente, el mismo taxista Jose Ignacio, que había sido llamado a dicho hotel para un servicio, los encontró en animada conversación, recibiendo el encargo de llevar a Tomás al "Hotel Almadraba Park", de Roses. Sobre las veintiuna horas del día siguiente, 6 de junio de 1980, el procesado Tomás y las dos personas que no se encuentran a disposición de este Tribunal, llegaron de nuevo al Casino-Castillo de Perelada, dirigiéndose directamente a la ruleta, francesa de la sala privada núm. 7, donde tras cambiar Tomás, en fichas, 1.200.000 pesetas que llevaba en dinero español, empezó a jugar a la ruleta, sobre las veintidós horas, haciéndolo, al principio, a los núms del 14 al 20 -en los que parece ser perdió dinero-, y pasando rápidamente a jugar a la seisena del 13 al 18, a la que siguió jugando ininterrumpidamente hasta las cuatro horas, ya del día siguiente, en que iba ganando la suma de

22.750.000 pesetas, mientras las dos personas, que no se encuentran a disposición de este Tribunal, iban tomando notas durante todo el tiempo. La cadencia del juego, la repetición de la suerte y de los números a los que jugaba Tomás y la presencia de las indicadas dos personas, que no están a disposición de este Tribunal, despertó sospechas en la dirección del Casino y en el Inspector de la Brigada de Juego, Mauricio, el cual llamó a su compañero en la Brigada del Juego, más veterano que él, Juan Francisco, que había efectuado recientemente un cursillo, en París, el¡ cual le alertó sobre la posibilidad de que la ruleta estuviera trucada, al poderse haber dejado con movimiento, apenas perceptible, las celdillas de alojamiento de la hola, en los referidos números de la seisena del 13 al 18, pues ése era el método empleado por la denominada "Banda de Granee", que venía actuando, en casinos de Europa y de América. Mientras el Inspector, Sr. Cornelio, seguía entrando y saliendo de la sala privada, donde el procesado, continuando con sus apuestas a la mencionada seisena, seguía ganando, hasta llegar a totalizar 28.000.000 de pesetas, se comprobó por Interpol, vía París, que una de las personas, que no está a disposición de este Tribunal y que había llegado con el procesado Tomás, estaba conceptuado como trucador de ruletas y había entrado con pasaporte falso, por lo que el Inspector Mauricio, recibiendo órdenes, decidió, sobre las cuatro horas, ya del día 7, y cuando Tomás llevaba ganadas, en fichas, 22.750.000 pesetas, dio por finalizada la partida y acordó efectuar una revisión en la ruleta, revisión que se efectuó por el Sr. Cornelio, sin la presencia del procesado Tomás, ni de las otras personas, que no están a disposición de este Tribunal, y que se marcharon precipitadamente de España, estando presentes, en cambio, el Consejero del Casino Simón, los Inspectores de Juego del Casino, Felipe y Clemente (éste del Casino de Lloret de Mar) y el empleado, Baltasar, no habiéndose podido determinar sí había alguna otra persona más, comprobándose que las aletas de las celdillas de la aludida seisena se movían ligeramente. Tras precintarse la caja de la ruleta con tiras de papel engomado, así como la puerta de la Sala privada, donde estaba la ruleta, y la ventana, Tomás que aún estaba en el Casino, quiso cambiar por dinero las fichas que tenía, por valor de 22.750.000 pesetas, solicitando se le dieran 2.000.000 de pesetas en efectivo; que 3.000.000 de pesetas quedaran en depósito y que por el resto se le diera un cheque, no accediendo el cajero, por orden de la Brigada del Juego, y facilitándose, en cambio, un recibo, en el que se hacía constar que el Casino-Castillo de Perelada había recibido de Tomás la cantidad de 22.750.000 pesetas, en depósito En la propia tarde del día 7 de junio de 1980, se efectuó el desprecintaje de la Sala y de la ruleta, observándose que existían algunas muecas y arañazos en las aletas de las celdillas de la seisena del 13 al 18, cinco de cuyas aletas se comprobó tenían una ligera movilidad, la cual se había producido por alojamiento de los tornillos de sujeción de las aletas, al tiempo que se había elevado, ligeramente, la altura de las aletas en cuestión, todo lo que determinó, por el principio físico del menor rechace de la bola, un aumento, calculado pericialmente en un 10 por 100, de la probabilidad de que la bola cayera en dichas celdillas. El procesado, Tomás, antes de empezar a jugar la partida de autos se había puesto de acuerdo con la persona o personas que trucaron la ruleta y era sabedor de que jugaba con ventaja, siendo detenido cuando sobre las veintiuna horas del día 7 de junio, volvió al Casino para cobrar el dinero que había sido depositado. No se ha acreditado qué empleado del casino facilitó la entrada a la persona o personas que trucaron la ruleta, antes de la partida de autos. A los restantes juzgadores de la ruleta de autos el Casino, después de finalizada, por la Policía, la partida en cuestión, les pagó sin objeción alguna, el valor de las fichas que tenían lo que se realizó antes de las comprobaciones y precinto aludidos."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos a Tomás como autor responsable de un delito de estafa en cuantía de 21.550.000 pesetas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales, así como a que abone a la entidad "Casino- Castillo de Perelada, Sociedad Anónima" la cantidad de 21.550.000 pesetas, a incrementar conforme el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como indemnización de perjuicios, a cuyo efecto actúese con el depósito de la suma de 22.750.000 pesetas constituido. Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Dedúzcanse los testimonios de particulares pedidos por el Ministerio Fiscal en los otrosí I y II de su escrito de conclusiones definitivas de la defensa y remítanse al Juzgado correspondiente, a los efectos que procedan. Se decreta el comiso de la cantidad de 1.200.000 pesetas con la que empezó a jugar el procesado a la ruleta trucada y désele el destino legal que previene el art. 48 del Código Penal . Restituyanse al "Casinor Castillo de Perelada" una vez firme esta sentencia, las fichas y la ruleta de autos. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá prepararse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Tomás que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente alegó los siguientes motivos: Primero: Al amparo del núm. 4.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que el recurrente resultó condenado sin que se formulase válidamente una previa acusación contra él, siendo este motivo subsidiario de la petición de nulidad de la apertura del juicio oral, con nulidad del escrito de calificación provisional y de petición del juicio, formulada por la acusación particular del "Casino de Perelada". Se formuló para el supuesto hipotético de que no se accediese a la nulidad pretendida como incidencia de previo pronunciamiento; al resultar incoado el Juicio oral sin que una acusación legitimada para ello lo hubiese solicitado, resultó condenado el procesado recurrente por un delito y a unas penas que, en una correcta aplicación de la ley, no podrían haberse impuesto, vulnerándose el principio acusatorio cuya vigilancia ha venido realizando la Sala de Casación a través del núm. 4.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo. Al amparo del núm. 1. formulado con carácter subsidiario para el supuesto de que no fuesen estimadas las causas de nulidad previamente alegadas; vulneración del art. 24.2 de la Constitución presunción de inocencia. Tercero: Infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española "por violación del sistema acusatorio" "consistente en haber autorizado la Sala, a pesar del criterio contrario del Ministerio Fiscal y de la expresa oposición y reiterados recursos de la defensa, a que la acusación particular sustituya a unos testigos por otros, adicionando las pruebas y listas de testigos oportunamente presentadas en el trámite previsto para ello, cual es el de la calificación de la causa", este motivo se formula con carácter subsidiario para el supuesto de que no fueran estimadas las causas de nulidad previamente alegadas. Cuarto: Deducido al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, "al haberse admitido y practicado pruebas ilícitas; este motivo fue formulado como subsidiario para el supuesto de que no fueran estimadas las causas de nulidad previamente alegadas. Quinto: Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al denegarse la diligencia de prueba consistente en reproducir una conversación y una discusión en idioma alemán entre el procesado y el intérprete". Sexto: Al amparo del núm. 3.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma "al no permitirse que un testigo precisara si los precintos que dijo reconocer correspondía al primero o al segundo de los desprecintos realizados", en referencia al testigo don Sebastián -empleado del Casino- que, en el juicio oral, reconoció la firma de una persona no identificada como "la firma del Sr. Alexander ", Jefe de Caja del Casino. Séptimo: Infracción de ley al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundada en error en la apreciación de la prueba, refiriéndose la parte recurrente a un grupo de errores consistentes en omisión de circunstancias y matices de valor indiciario en la descripción de los hechos, por otra parte, se eliminaron de la narración del factum de la sentencia hechos y datos obrantes en la causa y, finalmente, se hizo la grave afirmación de que el recurrente antes de iniciar la partida "se había puesto de acuerdo con la persona o personas que trucaron la ruleta" y que "era sabedor de que jugaba con ventaja", y estas afirmaciones no tenían el más mínimo apoyo en ninguna de las pruebas practicadas en la instrucción y juicio oral. Octavo: Infracción de ley al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundado en la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia por carecer la sentencia de motivación, destacando el rango constitucional del deber que tienen los Juzgados y Tribunales de motivar sus sentencias, y afirmaba que la sentencia recurrida exponía los "hechos probados" pero no decía de dónde obtenía la prueba, lo que era de la mayor trascendencia por faltar una prueba directa. Noveno: Infracción de ley al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundado en la violación del derecho fundamental de "presunción de inocencia" por no existir en la causa la indispensable "prueba de cargo" que justificase la condena, alegando el recurrente que "el motivo se funda en que, aunque se acepte que la presunción de inocencia puede ser destruida por una prueba indiciaría en contra, en el caso presente no hay indicios que lógica y racionalmente permitan al Tribunal establecer la conclusión de que el procesado participó en los hechos que a su vez se consideran cometidos...". Décimo: Por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de los arts. 528 y 529.7 .°, en relación con el art. 3.°I y II del Código Penal ; afirma la parte recurrente que "aun teniendo que respetar los hechos de la sentencia, los mismos nunca integrarían una "estafa consumada" sino, según la alternativa del Ministerio Fiscal, una "estafa frustrada" o una "tentativa (e incluso una tentativa inidónea)"". Undécimo: Infracción de ley, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se denuncia la infracción del art. 19 -en relación con el 103- del Código Penal, relativos a la responsabilidad civil.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para la vista y fallo cuando en turno correspondiera

Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida en 26 de enero pasado con asistencia del Letrado Sr. Vázquez Sotelo, defensor del recurrente que mantuvo su recurso, del Letrado recurrido Sr. Rodríguez Menrulló y del Ministerio Fiscal que lo impugnaron.

La representación del procesado Tomás ha estructurado su recurso de casación planteando, en primer término, una incidencia previa de nulidad de la apertura del juicio oral, "por haber sido acordada a petición exclusiva de la acusación particular sin que ésta ejercitase correctamente la acción penal, por carecer la querella de poder especial que facultase expresamente para ello sin haber subsanado tal defecto durante la tramitación de la causa", e instando también la declaración de nulidad del juicio oral, en su caso, "con fundamento en otros quebrantamientos de forma". Luego, con carácter subsidiario respecto de las anteriores pretensiones de nulidad, formula los cuatro primeros motivos del recurso (al amparo, el primero, del núm. 4.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y los tres restantes por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la misma ley procesal). Articula después otros dos motivos por quebrantamiento de forma (el quinto y el sexto), otro por error en la apreciación de la prueba (el séptimo), otros dos - al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - en los que denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia, y, finalmente, otros dos por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la misma ley procesal penal (el décimo y el undécimo), en los que discute la calificación de los hechos probados como constitutivos de un delito de estafa "consumada" y la procedencia de imponer al procesado ninguna responsabilidad civil ex delicio.

La Sala estima procedente el análisis de todas las cuestiones planteadas por la parte recurrente comenzando por las relativas a las declaraciones de nulidad de las actuaciones procesales, por el orden en que han sido formuladas (vid arts. 238.3.° y 240.1.° y 2.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 8 de junio y 17 de octubre de 1988, el auto de esta Sala de 12 de noviembre de 1988, y las Sentencias de esta Sala de 20 de febrero, 23 de marzo, 13 de junio y 7 de diciembre de 1984, entre otras).

Solicita, en primer término, la parte recurrente la declaración de nulidad de la apertura del juicio oral, por cuanto la misma fue acordada a instancia exclusivamente de la acusación particular, cuya querella carecía del preceptivo poder especial (vid art. 277.7.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), defecto éste que no ha sido subsanado durante la tramitación de la causa. Con tal objeto, destaca la parte recurrente que, oportuna y reiteradamente, la defensa del procesado recurrió infructuosamente las correspondientes decisiones del Tribunal a quo.

En relación con esta cuestión, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

1. Que tanto el art. 238.3.° como el 240.1.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial vinculan la nulidad de los actos procesales a la violación u omisión de "normas esenciales de procedimiento", o de los principios que gobiernan el proceso y "siempre que efectivamente se haya producido indefensión" (vid art.

   24.1 de la Constitución ); exigencia -ésta- reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencias de 7 de diciembre de 1984, 5 de julio de 1985, 29 de enero de 1986, 27 de enero y 3 de mayo de 1988, entre otras), que pone de relieve, además, que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo (vid. Sentencias de 20 de febrero y 13 de junio de 1984 ).

2. Que la exigencia de "poder especial" para formular la querella viene referida a los supuestos en que la misma no esté firmada por el querellante o por otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar, todo ello, dentro del contexto de la querella como medio de iniciación del proceso penal, abierto a "todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito", ejercitando la correspondiente acción penal y constituyéndose en parte acusadora en el proceso (vid arts. 270 y 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

3. Que los ofendidos o perjudicados por el delito deben ser instruidos del derecho que les asiste "para mostrarse parte en el proceso", pudiendo hacerlo "antes del trámite de calificación del delito"; precisándose en el art. 783, párrafo 2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -dentro de los que regulaban el procedimiento de urgencia- que el ofendido y el perjudicado pueden mostrarse parte en la causa "sin necesidad de formular querella". El art. 780 de la citada ley procesal prevé especialmente el cambio de procedimiento -del de urgencia al ordinario, y viceversa-, con carácter imperativo ("se continuará"); ordenándose el paso del procedimiento ordinario al de urgencia "en cuanto conste que el hecho enjuiciado se halla comprendido en alguno de los supuestos del artículo precedente" (entre ellos, "los delitos castigados con pena no superior a la de presidio o prisión menores, privación de permiso de conducción o multa... con independencia de las que pueda corresponder al presunto reo por razón de sus antecedentes penales, siempre que para su persecución no sea necesaria querella").

   En el presente caso, con motivo de la denuncia formulada en la Comisaría de Policía de Figueras por el Sr. Rodolfo, director general del Casino Castillo de Perelada, se instruyeron las correspondientes Diligencias Previas, en trámite de procedimiento de urgencia (vid providencia del día 9 de junio de 1980 -folio 12- y la carpeta que precede inmediatamente al folio núm. 1 del sumario); habiéndose decretado la incoación del correspondiente sumario, a tramitar por el procedimiento ordinario, por auto del Instructor de fecha 11 de junio del mismo año (folio 31). El denunciante compareció ante el Instructor, ratificando su denuncia y ampliando los datos facilitados en ella (folio 35). Posteriormente la entidad "Casino Castillo de Perelada, S. A", se personó en las actuaciones formulando "querella por estafa", aportando el correspondiente poder notarial otorgado por don Rubén, "como apoderado y en representación" de la citada sociedad; a la que se tuvo por comparecida y parte, mediante providencia de fecha 17 de junio de 1980 (folio 66). El hoy recurrente se había personado con anterioridad en el procedimiento (folios 33 y 34). Durante la larga y compleja instrucción sumarial, por tanto, han intervenido ambas partes, tanto ante el Juzgado de Instrucción, como ante la Audiencia Provincial, ya que el sumario fue terminado y reaperturado en varias ocasiones, al revocar la Audiencia Provincial los autos de conclusión dictados por el Instructor (vid folios 591, 598, 879, 895 y 1104), sin que la representación del procesado denunciara la falta de poder especial hasta después de que la acusación particular formulase su escrito de calificación provisional (vid folios 144 y 149 del rollo de la Audiencia Provincial). De lo dicho, se desprende que la irregularidad procesal consistente en haberse tenido por personada y parte en el procedimiento a la sociedad "Casino Castillo de Perelada, S. A.", fue cometida, en su caso, durante la tramitación sumarial, y, en modo alguno, puede sostenerse que la misma haya impedido, limitado u obstaculizado la defensa del procesado a lo largo del procedimiento. En todo caso, la exigencia del poder especial no cabe reputarla constitutiva de un requisito procesal esencial e insubsanable. Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que la falta de poder especial (que debió motivar el oportuno requerimiento judicial para que el representante legal de la entidad querellante ratificase apud acta la querella) constituye un vicio subsanable (vid. Sentencias de 16 de abril de 1953, 9 de febrero de 1962 y 21 de febrero de 1964, entre otras). El defecto denunciado por la parte querellante, producido durante la tramitación sumarial, tardíamente denunciado, es de carácter subsanable y no ha producido indefensión alguna a la defensa del procesado (vid arts. 238.3.° y 240.1.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

   Con independencia de todo ello, es preciso poner de manifiesto que, al haber interesado el Ministerio Fiscal -en su escrito de calificación provisional- la absolución del procesado (folio 141 del rollo de la Audiencia), habiendo calificado los hechos procesales la acusación particular -única parte acusadora en el trámite de calificación provisional- como constitutiva de un delito de estafa de los arts. 528 y 529.8.ª del Código Penal -legalmente castigado con la pena de "prisión menor", de estimarse muy cualificada la circunstancia alegada-, por imperativo legal (art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debió continuarse el procedimiento por las normas del procedimiento de urgencia, en el que -como ya hemos indicado- los ofendidos o perjudicados por el delito pueden mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella. Como quiera que, en el juicio oral, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7.° del Código Penal, estimando como muy cualificada la mencionada circunstancia, pidiendo para el procesado la pena de dos anos y cuatro meses de prisión menor (folios 617 y 619 del rollo de la Audiencia), y el Tribunal a quo aceptó esta calificación imponiendo al procesado la pena solicitada por las partes acusadoras, no cabe en este trámite declarar la nulidad solicitada por la parte recurrente, cuando el poder especial -cuya falta se denuncia- no era exigible a la acusación particular desde el mismo momento de formular sus conclusiones provisionales.

Aparte de la cuestión relativa al poder de la parte querellante, el recurso plantea la posible nulidad del juicio oral "por otras causas", y alude, en primer término, a la "ilegal adición y sustitución de los testigos propuestos por la acusación particular en su escrito de calificación provisional y proposición de prueba", dado que la parte querellante, habiendo formulado su escrito de calificación provisional el 4 de noviembre de 1986, luego, en escrito de 15 de abril de 1987 (folio 250 del rollo de la Audiencia), expuso al Tribunal que, habiendo tenido noticia del fallecimiento de dos de los testigos que había propuesto (los Sres. Rodolfo -ex Director del Casino- y Casimiro -ex Comisario de la Brigada del Juego-), "en sustitución de los mismos ofrecía siete nuevos testigos".

En relación con esta cuestión, es preciso tener en cuenta que -pese a la oposición del Ministerio Fiscal y de la defensa del procesado- la Audiencia admitió el cambio y la ampliación del número de testigos propuesto por la acusación particular, mediante providencia de fecha 15 de mayo de 1987 (folio 274 de la Audiencia), que fue oportunamente recurrida por la defensa del procesado, habiendo sido desestimado por la Audiencia dicho recurso, mediante auto de fecha 5 de junio, en cuyo razonamiento jurídico se dice que "al tratarse de procedimiento de urgencia es aplicable, en orden a los nuevos testigos que se proponen, el último párrafo del art. 799 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por tanto, procede desestimar el recurso de súplica interpuesto, siendo procedente la prueba propuesta...".

Con independencia de las facultades del art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que reiteradamente hizo referencia el Ministerio Fiscal, con motivo del traslado conferido del escrito de proposición de prueba de la acusación particular, al que se viene haciendo especial mención, y de las alegaciones hechas en el correspondiente trámite del recurso de súplica formulado por la defensa del procesado, es preciso resaltar que -en el procedimiento de urgencia- las partes pueden pedir la práctica de pruebas, antes de la celebración del juicio oral e incluso al comienzo del mismo (vid art. 799, párrafo 3.°, y 800.1.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .). El Tribunal de instancia - en el auto a que se ha hecho referencia- dice expresamente que se trata de "procedimiento de urgencia", que era el procedente, según se razonó en el anterior fundamento de esta resolución. No cabe, por tanto, estimar la nulidad pretendida por la parte recurrente. En todo caso, no cabe apreciar que la citada resolución haya podido producir indefensión al procesado.

En el mismo sentido que las anteriores, se refiere la parte recurrente al hecho de haberse practicado y reproducido en el juicio oral las "pruebas ilícitas", previamente obtenidas en el trámite sumarial y oportunamente tachadas como tales. Alega la parte recurrente que, en el trámite sumarial, fue indebidamente aplicada la Ley Orgánica 11/1980, de Bandas Armadas, con infracción del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; haciendo especial mención del interrogatorio del "testigo" Baltasar (bajo el secreto sumarial acordado al. amparo de la Ley Antiterrorista).

Al folio 755 del sumario, obra el auto del Instructor, de fecha 10 de diciembre de 1988, por el que se declararon secretas las declaraciones de Gregorio y Baltasar, más ello fue acordado "al amparo del art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

En cualquier caso, la jurisprudencia de esta Sala, fundada en el carácter preparatorio o cautelar de la fase de instrucción o sumarial (art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ha declarado que las supuestas infracciones cometidas en el trámite sumarial podrán ser tenidas en cuenta, en su caso, a la luz, del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución ), pero nunca, precisamente por tal naturaleza provisional y simplemente preparatoria, pueden ser productoras del efecto anulatorio con alcance retroactivo, lo que encuentra fundamento también en el principio de conservación del acto establecido en el art. 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; de ahí que, si en la causa existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción iuris tantum de inocencia, la presunta irregularidad probatoria se consume en su simple ineficacia probatoria, sin contaminar al resto de la actividad probatoria de cargo, si ésta se produjo en forma procesalmente regular (vid. Sentencias de 10 de noviembre de 1982, 4 de abril de 1984, 26 de mayo de 1986 y 28 de febrero de 1987, entre otras). No cabe, por tanto, apreciar nulidad alguna por la causa analizada.

Se refiere también la parte recurrente -como causa de nulidad- a la "vulneración de lo dispuesto en el art. 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", al no haber permanecido los testigos en el lugar adecuado, haciendo especial mención, en este sentido, a los Inspectores señores Juan Francisco y Juan Pablo, así como el taxista don Jose Ignacio .

Nada consta acreditado en el acta del juicio oral sobre el hecho denunciado, en cuanto a los Inspectores citados, y, por lo que se refiere al taxista, él mismo declaró ante el Tribunal que no había entrado nunca en la Sala, habiéndose asomado sólo un instante cuando no había nadie en ella para ver cómo era. A este respecto, se recibió declaración -bajo juramento- al Agente Judicial Sr. Raúl que manifestó que el anterior testigo entró en la Sala durante los cinco minutos de descanso de la mañana (vid folios 385, 388 y 395 del rollo de la Audiencia).

Los escritos de los dos Letrados, aportados en la última sesión de prueba, ni constituyen el dato único a tener en cuenta, ni pueden tener, en ningún caso, el alcance pretendido por la parte recurrente. En definitiva, no cabe declarar la nulidad del juicio oral por el motivo aquí examinado.

Con el mismo objeto que los anteriores, alude la parte recurrente a la irregularidad que se observa en la formulación de las calificaciones definitivas de la acusación particular, al haberse adherido a las del Ministerio Fiscal.

No es cierto que la acusación particular, en sus calificaciones definitivas, se haya limitado a adherirse a las conclusiones del Ministerio Fiscal. Como puede advertirse, en la primera de sus conclusiones expone una detallada relación de los hechos que, en su opinión, han sido probados (vid folios 619 del rollo de la Audiencia). Su conformidad con las conclusiones segunda, tercera, cuarta y quinta del Ministerio Fiscal, no puede tener la trascendencia que pretende la parte recurrente; ni constituye una vulneración frontal de una norma esencial del procedimiento, ni puede alegarse como causa de indefensión para el procesado, y, en último término, ya se ha expuesto el criterio jurisprudencial restrictivo respecto de la declaración de nulidad de las actuaciones procesales. No procede, pues, decretar la nulidad del juicio oral por esta última causa.

En referencia ya a los motivos de casación articulados por la representación del procesado Tomás -, como ya se dijo, los cuatro primeros han sido formulados con carácter subsidiario, para el supuesto de que no fueran estimadas las causas de nulidad previamente alegadas, a las ya se ha hecho referencia.

El primer motivo, al amparo del núm. 4.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta -según la parte recurrente- "en resultar condenado el (procesado) recurrente sin que se haya formulado válidamente una previa acusación contra él".

Literalmente, el motivo elegido por la parte recurrente alude al supuesto de que "se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación", que es una cuestión distinta de la aquí planteada. En orden a la validez por 100 de la apertura del juicio oral, acordada por la Audiencia Provincial, sobre la base de la acusación formulada por la acusación particular, pese a no haber sido aportado por ella el oportuno poder especial, debe reiterarse aquí cuanto se expuso en el segundo fundamento de esta resolución.

En cualquier caso, no cabe olvidar que, en el proceso penal, las pretensiones que han de ser tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, al tiempo de dictar sentencia, son las formuladas en el trámite de calificación definitiva (vid art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Sentencias de 19 de febrero y 8 de mayo de 1985 ). No cabe, por tanto, apreciar el defecto procesal aquí denunciado. Procede la desestimación de este motivo.

En el segundo motivo, por el cauce del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia violación del principio acusatorio, con vulneración del art. 24.2 de la Constitución.

La desestimación de este motivo es consecuencia, al igual que la del anterior, de las razones expuestas al rechazar la pretensión de que se declarase la nulidad de la apertura del juicio oral, complementadas con las expuestas en el fundamento anterior.

El tercer motivo, por la vía del núm. 1." del art. 849, vuelve a denunciar la vulneración del art. 24.2. de la Constitución, "por violación del sistema acusatorio", "consistente en haber autorizado la Sala, a pesar del criterio contrario del Ministerio Fiscal y de la expresa oposición y reiterados recursos de la defensa, a que la acusación particular sustituya a unos testigos por otros, adicionando las pruebas y listas de testigos oportunamente presentadas en el trámite previsto para ello, cual es el de la calificación de la causa".

Por los mismos razonamientos expuestos en el tercero de los fundamentos de esta sentencia, para rechazar la pretendida declaración de nulidad del juicio oral por la misma causa aquí invocada, procede la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, deducido -al igual que el anterior- al amparo del núm. 1.ª del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, "al haberse admitido y practicado pruebas ilícitas".

La desestimación de este motivo es procedente por las mismas razones expuestas en el cuarto fundamento de esta sentencia, al examinar las mismas alegaciones hechas en este motivo como posible causa de nulidad del juicio oral.

El quinto motivo, deducido al amparo del núm. 1.º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia quebrantamiento de forma "al denegarse la diligencia de prueba consistente en reproducir una conversación y una discusión en idioma alemán entre el procesado y el intérprete".

El objeto de esta peculiar diligencia, según la defensa del procesado, era para que el testigo - taxistadon Jose Ignacio "cuyas contradicciones se pusieron de manifiesto y no supo explicar, pudiese informar si sabía discernir cuándo las dos personas "conversaban", incluso en tono elevado o exaltado, y cuándo verdaderamente "discutían"".

El núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre los motivos de quebrantamiento de forma, se refiere al supuesto de que "... se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".

En relación con la diligencia solicitada por la defensa del acusado a la que aquí se hace mención, debe tenerse en cuenta que la misma fue propuesta "en las sesiones del juicio oral" (vid folio 389 del rollo de la Audiencia), y que, respecto de este tipo de diligencias, su práctica queda sometida a la decisión del Tribunal ("si... las considera admisibles" art. 729.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). En todo caso, el núm. 1.° del art. 850 de la misma Ley procesal, en el que se ampara la parte recurrente, requiere -para su posible efectividad- que la diligencia de prueba de que se trate "se considere pertinente".

En el presente caso es patente la impertinencia de la diligencia interesada, por tratarse de personas distintas, y, en todo caso, existir unas circunstancias de lugar y tiempo "esencialmente" diversas de las de la conversación presenciada por el testigo, y carentes de toda espontaneidad.

El desconocimiento de la lengua en que se expresen otras personas no impide -en todo caso- que una persona pueda advertir si aquéllas conversan distendidamente, si lo hacen en tono festivo o si, por el contrario, discuten acaloradamente. En todo caso, el Tribunal al tener a su presencia al testigo, pudo escuchar sus explicaciones y formar juicio sobre la verosimilitud de sus apreciaciones, tras haber oído también al procesado. Procede, en suma, la desestimación de este motivo.

En el sexto motivo, por el cauce del núm. 3.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma "al no permitirse que un testigo precisara si los precintos que dijo reconocer correspondían al primero o al segundo de los desprecintos realizados", en referencia al testigo don Sebastián -empleado del Casino-, que, en el juicio oral, reconoció la firma de una persona no identificada como "la firma Don. Alexander ", Jefe de Caja del Casino.

Al folio 27 del acta del juicio oral (folio 400 del rollo de la Audiencia) obra la prueba testifical correspondiente al testigo " Sebastián ", que, tras prestar juramento, respondió a las preguntas de la defensa exponiendo lo que le constaba en relación con los hechos enjuiciados, y, respondiendo a la acusación dijo: "que había una caja de fichas cerrada con un papel blanco, exhibido el folio 589, dice que el precinto blanco es el que cubría la caja y reconoce la firma Don. Alexander en el mismo, que era el jefe de Caja. La firma está por la parte de fuera; se precintó la caja de fichas con ese precinto y Alexander lo firmó".

La parte recurrente alude en este motivo al precinto -o precintos- de la "ruleta". Las manifestaciones del testigo Sr. Sebastián -como puede apreciarse- se referían al precinto de la "caja de fichas". En relación con ella y con su precinto, así como con la firma Don. Alexander, no cabe ignorar que dicho señor era el "Jefe de Caja", según manifestó el Sr. Sebastián .

En el acta del juicio oral no aparece ni la supuesta pregunta dirigida al testigo, ni la negativa del Presidente del Tribunal a que el testigo la contestase. En todo caso, y por lo anteriormente dicho, no cabe estimar que la misma fuese pertinente y de "manifiesta influencia en la causa", como exige el motivo analizado. Procede, en suma, su desestimación.

El séptimo motivo, por la vía del núm. 2.° del art. 849 de la 359 Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción legal, fundada "en error en la apreciación de la prueba".

Al desarrollar el motivo, se refiere en primer término la parte recurrente a un grupo de errores consistentes en "omisión de circunstancias y matices de valor indiciario en la descripción de los hechos", y, entre ellos, alude a los siguientes:

1. A la afirmación de que en el Hotel Aitana, de Madrid, se hospedaron en habitación contigua a la del procesados "dos personas que no se encuentran a disposición de este Tribunal", estimando que el Tribunal, con esta expresión, se refiere a los procesados Federico y Aurelio, sosteniendo que no está acreditada la presencia en tal hotel del primero de ellos; pretendiendo acreditar el "error" con las fichas del hotel -folios 78, 79 y 80- y las declaraciones de un empleado ( Carlos Alberto ) -folio 513 vuelto-, por afirmar que las mismas se refieren a otra persona ( Juan Ignacio ).

   Como puede advertirse, examinando la ficha (folio 80), en ella solamente constan los datos de identidad de Aurelio y, aparentemente, su firma. Las declaraciones de los testigos, por su parte, no constituyen documentos a efectos casaciónales (vid art. 884 6.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Sentencias de 29 de noviembre de 1985 y de 21 de enero de 1986 ), lo cual debe tenerse en cuenta también respecto de la pretensión de la parte recurrente de que se haga constar en el factum que la estancia del procesado en el Hotel Aitana se debía a un determinado partido de fútbol, pretendiendo acreditarlo por la explicación dada por el recepcionista.

2. Pretende también la parte recurrente qué cuando en el factum se dice que "y otras dos personas se hospedaron en el Hotel Terrazas de Rosas" se añada que "no son (esas dos personas) las que ocupaban la habitación contigua del Hotel Aitana y tampoco Guillermo, que había acompañado a Madrid al procesado Tomás ", y pretende acreditarlo con el auto de procesamiento (folio 592), que notoriamente no constituye un verdadero documento, a efectos casaciónales, dada su propia naturaleza y su falta de procedencia externa al proceso (vid. Sentencias de 14 de enero y 18 de diciembre de 1986 ).

3. Alude también a que, la noche del 5 de junio, al llegar Tomás al Casino "no fue atendido por el fisonomista don Jose Manuel ", como la sentencia afirma, pretendiendo acreditar el error con las propias declaraciones del Sr. Jose Manuel y las del Sr. Rodolfo .

   Debe reiterarse aquí que las declaraciones de los testigos no son documentos a efectos casaciónales (art. 884.6.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

3. Reiterando número, pretende la parte recurrente que la afirmación del factum de que el procesado "compartió el único taxi disponible con las dos personas que no se encuentran a disposición del Tribunal", se complete con la precisión de que ello "fue a petición del empleado del Casino", lo que pretende acreditar con el testimonio del taxista y del propio empleado del Casino, que, notoriamente, no constituye ningún documento (art. 884.6.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

4. La afirmación de la sentencia de que "al día siguiente, 6 de junio, el procesado Tomás y las dos personas que no se encuentran a disposición de este Tribunal llegaron de nuevo al Casino", debe completarse con la indicación de que "cada uno llegó por separado, a su hora y en su propio medio, no yendo juntos".

   No indica la parte recurrente el modo de acreditar lo que pretende, y, en todo caso, debe convenirse que ello es intrascendente, e, incluso, el hecho de ir separados parece lo más razonable si existía entre ellos algún plan de defraudar al Casino.

5. La afirmación relativa a que mientras se desarrollaba la partida, "se comprobó por Interpol, vía París, que una de las personas que no están a disposición del Tribunal, estaba conceptuado como trucador de ruletas y había entrado con pasaporte falso", según la parte recurrente, no se ajusta a la resultancia probatoria, y cita al efecto los documentos que obran a los folios 391, 393, 398 y 503.

   Al folio 391, obran dos fotografías tipo carné, algo ampliadas, y una fotocopia de un pasaporte de " Federico ", nacido en Bochum. Al folio 393, obra el oficio remisorio de los anteriores documentos, junto con unas fotografías del procesado Tomás . Al folio 398 obra una fotocopia de la "solicitud de tarjeta de admisión en el casino" y una fotocopia de una hoja de pasaporte, leyéndose en aquélla " Federico ", como persona solicitante. Al folio 503, finalmente, obra una fotocopia de una comunicación del Servicio de Interpol, en la que se recogen unas manifestaciones atribuidas al alemán Federico .

   Los documentos mencionados -fotocopias fundamentalmente- ni prueban lo que la parte recurrente dice, ni cabe afirmar que el particular contenido de alguno de ellos no haya sido desvirtuado por otras pruebas.

6. Sobre la "revisión de la ruleta" -en cuanto a las personas presentes- acude la parte recurrente a las declaraciones de los Sres. Felipe, Cornelio, Rodolfo y Simón, así como al auto de terminación del sumario.

   Ninguno de tales medios probatorios constituye "documento" a efectos casacionales, según ya se ha razonado.

7. En relación con las "muescas" advertidas en la ruleta, vuelve la parte recurrente a acudir a las declaraciones de los mismos testigos citados en el número anterior, así como a las del Sr. Baltasar . Ninguno de estos testimonios tiene el carácter de documento.

8. Sobre el dato de las "muescas", en cuanto perceptibles a simple vista y por el tacto, alude la parte recurrente al folio 431 vuelto -declaración de un Policía Británico ( Mariano )-, a una encuesta realizada por el Juez francés de Grass (en la que se hace constar que "no encontró caso alguno de trucaje que dejase esas señales de alicate visibles"), a la certificación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Munich (en la que se contiene una afirmación similar), y, finalmente, el auto de procesamiento.

   Ni el testimonio del Policía, ni el auto de procesamiento son "documentos" a efectos casacionales. La encuesta del Juez francés y la sentencia del Tribunal alemán no aportarían datos con trascendencia en la calificación jurídica. No consta que tales autoridades judiciales conocieran exactamente, y de propia mano, los datos obrantes en estos autos sobre las manipulaciones llevadas a cabo en la ruleta del Casino de Castillo de Perelada, y, en todo caso, a los efectos propios de esta causa lo verdaderamente relevante es que las aletas de las celdillas de la seisena a la que jugó el procesado se movían ligeramente, lo cual alteraba el desarrollo normal de las partidas, al modificar el porcentaje de probabilidades de que resultasen premiados determinados números Todo ello con independencia de lo que después se dirá sobre la "encuesta" y la "sentencia" de referencia.

9. En cuanto al precinto de la "puerta" y de la "ventana", estima la parte recurrente que deberían reflejarse las contradictorias manifestaciones de los Sres. Cornelio y Simón .

   No tiene por qué reflejarse en el factum tales contradicciones, apoyadas, naturalmente, en declaraciones de testigos, que, como se dice, no pueden reputarse documentos a efectos casacionales.

10. En cuanto a la "diligencia de precinto", pretende la parte recurrente que se recojan las gravísimas contradicciones existentes, citando como medios probatorios el auto de procesamiento, el auto de terminación del sumario, la diligencia de reconstrucción de hechos y la declaración -en el juicio oral- del testigo Gonzalo .

    Tampoco alude aquí la parte recurrente a ningún verdadero "documento", según se ha expuesto anteriormente.

11. Sobre la afirmación de la sentencia de que cinco aletas, además de un ligero movimiento, "estaban elevadas" -lo que, según el recurrente- está en contradicción con lo actuado en la causa, citando al efecto los folios 591 y siguientes y 1104 y siguientes, es preciso recordar que, en los folios mencionados, obra una copia del auto de procesamiento y el último auto de conclusión del sumario, respectivamente. Alude, igualmente, al informe del perito Dr. Francisco y a la "experiencia del Juez francés Sr. Carlos Jesús ". Ni aquellos autos, ni el informe pericial constituyen documentosa efectos casacionales. La experiencia del Juez francés tampoco puede acreditar lo que la parte recurrente pretende, y, en todo caso, carece de trascendencia en orden a la calificación jurídica de los hechos a que se refiere esta causa.

12. En relación con las "muescas" advertidas en las aletas, se pretende adicionar "que podían haber sido fácilmente evitables con sólo interponer entre la herramienta y la aleta cualquier objeto, incluso un simple pañuelo". '

    Pretende apoyar esta pretensión la parte recurrente en el folio 592 (que corresponde a un oficio telegráfico relativo a la citación de Baltasar ), y en un dictamen pericial que, como ya se ha dicho, no constituye ningún documento a efectos casacionales.

    A continuación alude la parte recurrente a determinadas afirmaciones que deberían constar en la sentencia, haciendo referencia a las siguientes:

1. Que, en la encuesta del Juez de Grass, no figuran los nombres del procesado Tomás, ni el del otro procesado Aurelio, aunque sí figura el apellidado Federico .

2. Que, en el informe de la Dirección General de Seguridad Española, se reconoce que entre el procesado Tomás y el grupo de trocadores de ruletas de los que habla en su informe Interpol Londres "no existe conexión alguna".

3. Que no existe ningún télex o comunicación de Interpol que relacione a Tomás con la llamada "Banda de Darío ". Y,

3. (nuevamente) Que, en el proceso judicial seguido contra Darío ante la Audiencia Provincial de Munich, no se cita ni refiere ni relaciona para nada el nombre de Tomás .

   La determinación de los hechos que el Tribunal declara probados forma parte sustancial de su especifica competencia (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), de modo que en el factum de la sentencia sólo debe recoger los extremos que estime probados y que tengan relevancia o transcendencia para la calificación jurídica de los hechos enjuiciados. En todo caso, los informes o despachos policiales no constituyen prueba irrefutable de los datos que contiene (la encuesta del Juez francés, en realidad constituye un informe o atestado policial -vid folio 1023 y siguientes-), y las sentencias dictadas por otros Tribunales no son vinculantes (vid. Sentencias de 4 de noviembre de 1985 y 12 de abril de 1986 ). En último término, no cabe afirmar categóricamente que los anteriores extremos no puedan estar desvirtuados por otros medios probatorios, ni, en definitiva, que sean trascendentes para la calificación jurídica de los hechos de autos.

   Afirma seguidamente la parte recurrente que la sentencia dice que " Tomás, antes de empezar a jugar la partida de autos, se había puesto de acuerdo con la persona o personas que trucaron la ruleta y era sabedor de que jugaba con ventaja", y sostiene que tal hecho "carece de todo fundamento probatorio en la causa".

   La cuestión aquí planteada debe ser analizada al estudiar los motivos del recurso en que la parte recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que, en definitiva, es lo que aquí viene a denunciarse. Se refiere luego la parte recurrente a la afirmación contenida en la sentencia en orden al incremento de probabilidades de que la bola cayera en las celdillas manipuladas y estima que constituye "un incremento tan mínimo que no serviría para explicar los resultados favorables del juego", y pretende que se tengan en cuenta "los datos objetivos y documentados, tomados de los propios cartones de anteriores partidas jugadas en esa misma ruleta, meses antes, según los cuales la ruleta tuvo estadísticamente un comportamiento, con los mismos números a los que apostó Weber, un resultado igualmente aleatorio e incluso superior".

   A este respecto alude a determinados folios, en los que obran cartones de anteriores partidas, haciendo especiales valoraciones de sus datos, y refiriéndose a un estudio analítico de una serie de partidas jugadas en la ruleta de autos (15 de ellas anteriores a la del día de autos y una posterior -la realizada a presencia judicial el día 28 de junio de 1980-, además de la partida de autos), aportado al sumario por la propia parte hoy recurrente (folio 162 y siguientes), así como a sendos dictámenes periciales de los doctores Sres. Francisco y Pablo .

   En relación con esta cuestión, debe recordarse que los informes periciales no tienen el carácter de documentos a efectos casacionales, y que en relación con los otros documentos a que alude no ha designado las manifestaciones de los mismos que se opongan a las de la resolución recurrida (vid art. 884.6.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), con independencia de su discutible valor probatorio a los fines interesados por el recurrente.

   Pretende también la parte recurrente -sin cita de documento alguno en que fundar tal pretensión- que se integre entre los hechos que se declaran probados que no se ha acreditado "quién o quiénes, y en qué tiempo y circunstancias, trucaron la ruleta ni si efectivamente la ruleta fue trucada o alterada".

   Igualmente interesa la parte recurrente que en la sentencia se haga constar que "el Casino volvió a utilizar para jugar el cilindro entregado por el Juzgado", deduciendo de ello que "el propio Casino no cree en que el estado del cilindro afecte al resultado del juego". Esta afirmación no pasa de ser una simple opinión.

   La parte recurrente pretende fundar esta última petición en el folio 953, en el que obra una providencia del Juez Instructor, de fecha 16 de enero de 1985, sin que en dicha resolución judicial conste dato alguno que justifique la afirmación de la parte recurrente, en el sentido de que el "cilindro objeto del sumario" fuese utilizado en el Casino, después del día de autos.

   Finalmente, pretende el recurrente que se haga referencia en la sentencia "a la presencia entre los empleados extranjeros contratados por el Casino de personas de origen corso o marsellés... que, por cometer múltiples delitos... hubieron de ser expulsados de España, algunos de cuyos sujetos estuvieron la madrugada de autos en el Casino acompañando al Consejero y Director Sr. Simón ", afirmando que "así resulta del Informe General citado" (se refiere al Informe General sobre el Juego elaborado por la Brigada en diciembre de 1985).

   Importa decir nuevamente que los informes policiales no constituyen prueba incontrastable de los hechos a que se refieren. Por otra parte, los folios citados por la parte recurrente -1083, 1084 y 1086- son simples fotocopias de un informe policial dirigido al Juzgado de Instrucción, respecto del cual el Comisario remitente dice que tiene carácter "confidencial y reservado" y ser "de orden interno".

   Por todo lo dicho, procede desestimar el séptimo motivo del recurso.

Los motivos octavo y noveno del recurso, formulados, ambos, al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El primero de ellos destaca el rango constitucional del deber que tienen los Juzgados y Tribunales de "motivar sus sentencias", y afirma que "la sentencia recurrida expone los "hechos probados" pero no dice de dónde obtiene esa prueba", lo que -en el presente caso- es de la mayor trascendencia "por faltar una prueba directa". El segundo, por su parte, destaca que, según resulta de la sentencia, no ha existido "prueba directa", y la sentencia para condenar se aluda en la "prueba indirecta" o "circunstancial"; afirmando la parte recurrente que "el motivo se funda en que, aunque se acepte que la presunción de inocencia puede ser destruida por una prueba indiciaría en contra, en el caso presente no hay indicios que lógica y racionalmente permitan al Tribunal establecer la conclusión de que el procesado participó en los hechos que a su vez, se consideran cometidos...".

En un doble sentido cabe hablar de la exigencia de motivar las sentencias. Con carácter general, así lo impone el art. 120.3 de la Constitución ("las sentencias serán siempre motivadas.."), y, más concretamente, es exigible una especial motivación cuando la convicción de culpabilidad del Tribunal proceda de una prueba indirecta de los hechos imputados al acusado En efecto, como resumidamente declara el Tribunal Constitucional, en sentencia de la Sala Segunda, de fecha 1 de diciembre de 1988, recordando las sentencias del mismo Tribunal núms. 174 y 185 de 1985, "... el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120.3 de la Constitución ..., y del art. 24.1 de la misma, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo".

En el presente caso, es indudable que en el factum de la sentencia recurrida el Tribunal sentenciador declara probados una serie de datos de singular trascendencia en relación con las imputaciones que las partes acusadoras hacen a Weber pero es igualmente cierto que en los fundamentos jurídicos de la sentencia se contiene una exposición muy genérica acerca de la prueba de los hechos, sin la debida concreción a la imputación hecha al procesado -hoy recurrente-, en cuanto de Tribunal no expone el proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que, partiendo de aquellos datos, le haya llevado a su convicción és culpabilidad. Corresponde, pues, a esta Sala constatar sí el Tribunal de íntimas ha dispuesto de una prueba de cargo, suficiente y regularmente obtenida, pava acreditar los extremos que -como probados- se recogen en el factum de la sentencia recurrida, y si, partiendo de ellos, puede, llegarse en su caso a lo convicción de culpabilidad a que ha llegado el Tribunal a quo, a través de un proceso mental coherente y lógico, acorde con los conocimientos científicos y con la experiencia ordinaria, y no de forma arbitraria o absurda, pues en caso afirmativo, la facultad de valorar concretamente las pruebas constituye competencia exclusiva del Tribunal sentenciador (vid art. 117.3 de la Constitución y art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Afirma la parte recurrente, en el segundo de los motivos ahora analizados, que "los hechos que la sentencia toma como "indicios" no resisten una crítica lógica", haciendo referencia seguidamente a varios extremos (estancia en el Hotel Anana, de Madrid, estancia del procesado-recurrente en el Hotel Almadrava, de Rosas, y de los otros dos sospechosos en el Hotel Presidente, de Figueras; utilización! conjunta del taxi desde el Casino a Figueras; hablar en alto o discutir en el taxi; los números a los que apostó Tomás ; la "seisena de la muerte"; y las llamadas telefónicas, a las que alude la sentencia -que jamás han aparecido ni constan-); y a continuación, recoge una serie de indicios que -en su opinión- demuestran la inocencia del procesado Tomás (así: la seguridad de la Sala privada, los télex de Interpol -que no constituyen pruebas, sino simplemente pistas de información de unas Policías a otras-; que Tomás no fue identificado por el taxista, ni por el conserje ni por el recepcionista del hotel; el comportamiento de la ruleta en anteriores partidas; la presencia de las "muescas" en las aletas, que las "muescas" no han existido nunca en ninguno de los trucajes de ruleta conocidos en la cansa: la marcha económica del Casino, la actitud de Tomás, al ir a cobrar el premio; la "diligencia de precinto", llena de contradicciones; la existencia, en la época de los hechos, de dos "bandas mañosas" -la marsellesa y la corsa- entre- los empleados del casino, la "encuesta del Juez Don. Monfort"; y la sentencia recaída en el proceso calle Darío ante la Sala Segunda de la Audiencia Provincial áe Munich).

En su conjunto, los indicios de inocencia citados por la parte recurrente guardan directa relación con los errores en la apreciación de la prueba denunciadas por la misma parte que ya han sido analizados al estudiar el fundamento del motivo séptimo del recurso. Su posible trascendencia en el motivo ahora estudiado dependería lógicamente, en su caso, de su estimación en aquél. No es ociosa, sum embargo, destacar: respecto de la seguridad de la Sala, que en el factum se dice que "no se ha acreditado qué empleado del casino facilitó la entrada a la persona o personas que trucaron la ruleta, antes de la partida de autos"; en cuanto a los datos facilitados por la Policía extranjera, que no cabe olvidar la declaración prestada ante el Instructor por un Policía británico y las pruebas gráficas aportadas por el mismo (folio 430 y siguientes); en cuanto a la identificación de Vetear., que es preciso tener en cuenta las manifestaciones hechas en el juicio oral por el testigo Jose Pablo -en relación con el principio de inmediacion propio de Tomás reconoció que regresó el primer día con los otros en el taxi; por lo que se refiere al comportamiento de la ruleta en anteriores partidas, que de reiterar lo ya dicho en el fundamento 13.°; y que lo mismo cabe decir respecto de los restantes extremos anteriormente citados).

Llegados a este punto, procede examinar de qué "hechos probados" ha partido el Tribunal sentenciador, cuáles han podido ser los medios de prueba de que ha dispuesto el mismo, y, en su caso, si partiendo de ellos es posible llegar a la convicción de culpabilidad a que dicho Tribunal ha llegado a través de un razonamiento lógico y acorde con la experiencia (vid, arts. 1.249 y 1.253 del Código Civil ).

En el presente caso, la lectura del relato histórico de la sentencia recurrida permite estimar -como datos básicos, de los que el Tribunal ha inferido su convicción de culpabilidad contra el procesado Tomás -, entre otros, los siguientes:

1. La estancia de Tomás en Madrid, el día 29 de mayo de 1980, y su alojamiento en el "HotelResidencia Aitana", en unión de su compatriota Guillermo, mientras en la habitación contigua lo hacían dos personas, que no se encuentran a disposición del Tribunal sentenciador, coincidiendo las entradas y salidas.

   Este hecho resulta acreditado por los siguientes medios probatorios:

   1. Por las declaraciones del procesado (vid folio 18 y acta del juicio oral folio 374 vuelto del rollo de la Audiencia); 2. Por las fichas del hotel (folios 79 y 80), la segunda de ellas correspondiente a Aurelio y a otra persona; y 3. Por las declaraciones de Carlos Alberto, empleado de dicho hotel(folio 513).

2. La estancia de Tomás, el día 4 de junio de 1980, en Rosas; donde se hospedó sólo en el Hotel Almadraba Park. Este hecho está reconocido por el procesado (vid acta del juicio oral -folio 375-). c) La estancia de Federico y A. Aurelio, en las mismas fechas, en el Hotel President, de Figueras, ocupando las habitaciones 407 y 507 del mismo.

   Este hecho está acreditado por las declaraciones de Jose Pablo, empleado del referido hotel (vid folios 7, 157 y acta del juicio oral-folio 390 del rollo de la Audiencia-).

4. La presencia de Tomás, Federico y A. Aurelio, en el Casino Castillo de Pereladá, el día 5 de junio del mismo año, habiendo salido el primero, después de haber cenado pronto y tras recibir una llamada telefónica.

   Este hecho está acreditado: 1. Por las manifestaciones del procesado Tomás (v folio 18 y juicio oral -folio 374 vuelto-); 2. Por las declaraciones de Jose Manuel, fisonomista del Casino (folio 397 vuelto del rollo de la Audiencia -juicio oral-), y 3. por las declaraciones del taxista Jose Ignacio (folios 5, 63, 193 y juicio oral -folio 388 del rollo de la Audiencia-).

5. La pretensión del procesado Tomás -el día 5- de jugar a la ruleta en una sala privada, y concretamente la de la Sala privada núm. 7; por lo que, al decirle el personal del Casino que esa noche no podía ser, aceptó volver al día siguiente.

   Este hecho está probado: 1. Por las declaraciones del propio Tomás que reconoce que pidió una mesa con poca gente para jugar fuerte (juicio oral -folio 374 vuelto del rollo de la Audiencia-); vid también su declaración ante el Instructor -folio 18 del sumario-); 2. Por las declaraciones del Director del Casino, Sr. Rodolfo (vid folios 1 y 35); y 3. Por las declaraciones del Sr. Jose Manuel (vid juicio oral -folio 397 vuelto-).

6. La salida del Casino, tras la primera estancia en él, ya descrita, de Tomás, Federico y A. Aurelio, en el mismo taxi, que llevó a los últimos hasta el Hotel President, tras dejar en el trayecto a Tomás . La conversación mantenida por los tres, durante el viaje, en tono elevado y como regañando. Y la ulterior reunión de Tomás con Federico y Aurelio -esa misma noche- en el propio Hotel President.

   Este hecho está acreditado por las declaraciones del taxista Jose Ignacio (folios 5, 63, 193 y folio 388, éste del rollo de la Audiencia, acta del juicio oral), por las propias declaraciones del procesado Tomás (vid folio 18 y acta del juicio oral, folio 375 del rollo de la Audiencia -acta del juicio oral-), y las declaraciones de Jose Pablo -conserje de noche del hotel- (acta del juicio oral, folio 390).

7. La estancia de Tomás, Federico y Aurelio en el Casino, el día siguiente, 6 de junio de 1980. El desarrollo de la partida jugada por el primero, en la sala privada núm. 7. El juego inicial a los núms.. 14 al 20, pasando rápidamente a jugar a la seisena del 13 al 18, llegando a ganar hasta 28.000.000 de pesetas. La presencia en la partida de Federico y Aurelio, que iban tomando notas durante todo el tiempo. Las sospechas despertadas en la Dirección del Casino y en el Inspector Sr. Cornelio . Las gestiones realizadas con tal motivo, y la finalización de la partida ordenada por el último. La negativa del Casino a cambiar las fichas que tenía Tomás por dinero. Y, finalmente, la constatación de que las aletas de las celdillas de la seisena a que había estado jugando Tomás se movían ligeramente. Estos hechos están acreditados: Por las declaraciones del Director del Casino, Sr. Rodolfo (folios 1 y

   35); por las declaraciones del procesado Tomás, en cuanto a la partida, números jugados, ganancias, finalización de la partida y negativa del Casino de cambiarle las fichas (folios 2 vuelto, 18 y acta del juicio oral -folio 374 vuelto del rollo de la Audiencia-); y por las declaraciones de los testigos Sres. Cornelio (folios 40, 311, y juicio oral -folio 377 del rollo de la Audiencia-); Baltasar - (folio 314 y juicio oral -folio 380 del rollo de la Audiencia-; Astarloa (juicio oral -folio 397 del rollo de la Audiencia-), y Sr. Juan Francisco (juicio oral -folio 385 del rollo de la Audiencia-).

8. El aumento de probabilidades de caer la bola en las celdillas cuyas aletas habían sido manipuladas, calculado pericialmente en un 10 por 100.

   Este hecho ha sido acreditado por los dictámenes periciales obrantes en los autos: Informe de los profesores mercantiles Sres. Benjamín y Alfredo (folio 271); informe del profesor de Estadística, Econometría e Investigación Operativa, Sr. Rafael (folio 526); dictamen del Catedrático de Estadística Matemática y Cálculo de Probabilidades, Don. Pablo (folio 560, repetido); informe del profesor Don. Rafael (folio 416 del rollo de la Audiencia); informe del Dr. Ingeniero Industrial Sr. Francisco (folio 428 del rollo de la Audiencia); dictamen del Dr. Ingeniero Industrial Sr. Julián, profesor de Algebra y Cálculo infinitesimal y del Ingeniero Industrial Sr. Plácido (folio 431 del rollo de la Audiencia), y prueba pericial practicada en el juicio oral (folio 407 y siguientes del rollo de la Audiencia Provincial).

   Aparte de los anteriores hechos, recogidos sustancialmente en el factum de la sentencia recurrida, un atento examen de los autos permite constatar también:

   1) Que el procesado Tomás ha negado reiteradamente conocer a Federico y Aurelio (vid sus declaraciones folios 4, 18 vuelto y acta del juicio oral -folios 374 vuelto del rollo de la Audiencia-).

   2) Que, pese a la anterior declaración, Tomás se alojó en el Hotel Aitana de Madrid, el 29 de mayo de 1980, en habitación contigua a la de Aurelio, con un mismo régimen de entradas y salidas [vid lo dicho en el apartado a) de este mismo fundamento jurídico, y mantuvo diversas entrevistas, con momentos de discusión, y llamadas telefónicas con Federico y Aurelio, durante la permanencia de éstos en el Hotel President de Figueras [como acreditan las declaraciones del taxista Sr. Jose Ignacio y el empleado del hotel Sr. Jose Pablo a los que ya se ha hecho mención en los apartados c) y d) de este mismo fundamento jurídico -vid también la declaración del Inspector Sr. Juan Francisco, folio 385 del rollo de la Audiencia.

   3) Que la persona que se identificó en el Casino y en el Hotel como Federico era realmente Federico, mecánico, con antecedentes en el trucaje de ruletas y relacionado con la denominada "Banda de Darío ", con la que también está relacionado A. Aurelio .

   Estos hechos están acreditados por los siguientes medios probatorios: 1. La declaración del Inspector Sr. Juan Francisco ante el Tribunal a quo, en el acto del juicio oral -folio 385 vuelto del rollo de la Audiencia Provincial-; 2. La declaración prestada ante el Juez de Instrucción por el Policía inglés Mariano, que reconoció a Federico en las fotografías obrantes a los folios 84 y 85 del sumario, aportando al Juzgado otra serie de fotografías del mismo tomadas en Londres, así como un videocasete conteniendo una película obtenida en el Casino Palm Beach de Londres (folios 430 y siguientes), la cual fue proyectada, a presencia judicial, a diversos testigos - entre ellos los señores Jose Manuel, Jose Pablo, Jose Ignacio, Baltasar, Ángel Jesús, Cristobal y Federico -, que reconocieron a Federico e incluso a Aurelio (vid folio 456); 3) Las fotografías y fotocopias recibidas de Interpol y de la Policía española -vid folio 84, 85, 391, 398, 458 y siguientes-; 4) el reconocimiento fotográfico de Federico, por parte de Gonzalo y Jose Manuel (folio 82 y juicio oral -folio 397 vuelto y 400 del rollo de la Audiencia-). Los informes recibidos de Interpol (folios 46, 353 y siguientes, 358); y 5) El informe policial francés obrante a los folios 1023 y siguientes -especialmente folio 1035-). 1060

   4) Que nada más terminar la partida de autos, en la forma anormal que se describe en el factum, Federico y Aurelio regresaron al Hotel President, hicieron una serie de llamadas, y, tras abonar las correspondientes facturas, se marcharon apresuradamente en un coche que había fuera con otras tres personas (vid las declaraciones del Sr. Jose Pablo, empleado del hotel -folios 7, 157- y acta del juicio oral -folio 390 del rollo de la Audiencia-).

   Del conjunto de hechos probados a que se ha hecho especial mención, acreditados mediante una actividad probatoria regularmente obtenida, cabe inferir, según las reglas del criterio humano, en forma razonable, de acuerdo con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia, la convicción de culpabilidad a que ha llegado el Tribunal de instancia. No es ocioso recordar, por último, que la valoración y ponderación de las distintas declaraciones e informes, y de sus posibles contradicciones, una vez contrastadas todas las pruebas en el juicio oral, es competencia propia del Tribunal sentenciador.

   Por todo lo dicho, es vista la procedencia de desestimar los dos motivos de casación aquí estudiados No cabe afirmar, por tanto, que la sentencia recurrida haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

El décimo motivo, por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula, por haberse infringido los arts. 528 y 529, 7 .°, en relación con el art. 3.1 y II del Código Penal.

Afirma en él la parte recurrente que "... aún teniendo que respetar los hechos de la sentencia, los mismos nunca integrarían una "estafa consumada" sino, según la alternativa del Ministerio Fiscal, una "estafa frustrada" o una "tentativa" (e incluso una tentativa inidónea)". Alega a continuación que el procesado llegó al Casino con 1.200.000 pesetas -las cuales pierde en su práctica totalidad- y lo que gana lo obtiene en fichas, que luego no le son canjeadas por dinero, despachándole con un "recibo"; y, por ello, añade que "no se ve cómo ha podido realizarse el "desplazamiento patrimonial" si el "recibo" emitido por el Casino reconoce que retiene en su poder ese dinero, el cual, por lo tanto, jamás ha llegado a salir de su patrimonio ni de su poder de disposición".

El delito de estafa requiere como uno de los elementos trascendentales para su existencia y punición la constancia del perjuicio patrimonial producido. Así lo reconoce reiteradamente la jurisprudencia, al considerar como uno de los elementos configuradores de la estafa el "acto de disposición patrimonial., con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente" (vid. Sentencias de 5 de marzo de 1981, 27 de mayo de 1982, 1.8 de enero de 1983 y de 26 de mayo de 1988, entre otras muchas). En definitiva, como ponen de relieve las Sentencias de 19 de agosto de 1943 y de 24 de abril de 1947, este delito se consuma cuando el culpable consigue, por medio engañoso, que queden a su disposición las cosas que se propuso obtener.

En el presente caso, el hoy recurrente pretendía obtener un importante beneficio económico, en perjuicio del Casino, aprovechándose de las manipulaciones llevadas a cabo en la ruleta en la que jugaba, cuya existencia conocía, y, por cuyo medio, logró unas importantes ganancias. Mas, llegados a este punto, es preciso analizar la forma en que se desarrolló el juego en el Casino.

El Reglamento del juego establece que en el juego de la ruleta, entre otros, las apuestas sólo pueden efectuarse mediante fichas o placas. El cambio de dinero por fichas o placas para el juego puede efectuarse en las dependencias de caja, o bien en la propia mesa por medio del croupier. El Casino canjeará a los juzgadores las fichas y placas que se hallen en su poder por su importe en moneda española (vid arts. 41 y 46 del Reglamento de los Casinos de Juego ).

Al finalizarla partida de autos, el procesado Tomás se hallaba en poder de un determinado número de fichas del Casino que representaban 22.750.000 pesetas; mas, al pretender canjearlas por dinero, Tomás sólo consiguió que le fuera entregado un "recibo" en el que se hacía constar que el Casino había recibido de él la citada cantidad, en depósito. En definitiva, pues, el hoy recurrente en ningún momento tuvo en su poder el dinero representado por las fichas, ni consiguientemente pudo disponer del mismo.

Se plantea, por tanto, en este motivo la cuestión relativa al alcance que cabe reconocer al hecho de que el procesado -al finalizar la partida de autos- tuviera en su poder más de 22.000.000 de pesetas en fichas del Casino, en orden a la posible consumación del delito de estafa.

Las fichas de los Casinos, en cuanto representan el derecho de su poseedor a ser canjeadas por el dinero que representan, guardan una directa relación con los denominados títulos-valores, de modo especial con los que la doctrina denomina "títulos al portador aparentes" o "documentos de legitimación" -tales como las fichas de guardarropa o las contraseñas de salida, etc.-, de ahí que, por razón de analogía (vid art. 4.º I del Código Civil ), les sea de aplicación la norma prevista en el párrafo segundo del art. 1.170 del Código Civil, según la cual "la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado". Quiere ello decir que, en el presente caso, el procesado Tomás no llegó a tener -de modo efectivo- cantidad alguna de dinero y que, por ende, no cabe estimar producido ningún desplazamiento patrimonial a su favor, en perjuicio del Casino, al haberse negado éste a canjear las fichas por dinero; no disponiendo el procesado de ningún otro medio para obtener dicho canje, ni, por consiguiente, de obtener realmente el ilícito beneficio de la partida desarrollada en la ruleta previamente trucada. Ello no obstante, es evidente que, por su parte, hizo cuanto era preciso para lograr el referido desplazamiento patrimonial. En suma, es preciso concluir que el delito de estafa no llegó a consumarse y debe calificarse como simplemente frustrado (art. 3.° párrafo segundo del Código Penal ).

Por todo lo dicho, procede la estimación de este motivo.

Resta por analizar el undécimo, y último motivo de casación, deducido también por el cauce del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se denuncia la infracción del art. 19 -en relación con el 103- del Código Penal, relativos a la responsabilidad civil.

Afirma la parte recurrente que "... no es procedente la condena que la sentencia establece en orden a la responsabilidad civil y a la obligación de "abonar" el condenado a la parte acusadora la cantidad del premio, incrementada con los intereses legales. Dado que el procesado jamás tuvo esa cantidad en su poder, con lo cual jamás se ha enriquecido en modo alguno, tal pronunciamiento no se ajusta a las normas citadas".

Es evidente que, como se ha razonado en el fundamento anterior, el procesado no llegó a tener en su poder realmente el dinero "ganado" en la partida de autos. Solamente consiguió tener un determinado número de fichas, que no podría canjear por dinero más que en el Casino, el cual se negó a ello. Por consiguiente, no es ajustada a Derecho la obligación que se le impone, en el fallo de la sentencia recurrida, de abonar a la entidad "Casino-Castillo de Perelada, S. A." la cantidad de 21.550.000 pesetas, a incrementar conforme al art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En este sentido, por tanto, procede estimar el presente motivo.

Ello no obstante, es procedente también, declarar expresamente que el procesado no tiene derecho a percibir el importe del "recibo" que le fue entregado por el Casillo, al canjearle las fichas "ganadas" en la partida de autos, y decretar la cancelación del depósito constituido por el Casino.

FALLAMOS

FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo décimo y, parcialmente, al undécimo, formulados por infracción de ley, con desestimación de los primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha 13 de julio de 1987, en causa seguida al mismo por delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio y devolución del depósito constituido. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ramón Montero Fernández Cid. Luis Román Puerta Luis. Siro Francisco García Pérez. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que cómo Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a seis de febrero de mil novecientos noventa.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Figueras, con el núm. 28 de 1980, y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona por delito de estafa, contra el procesado Tomás, nacido el día 8 de junio de 1949, en Egeln (República Federal Alemana), hijo de Gerhard y de Ingard, divorciado, comerciante, vecino de Bard-Homburg (República Federal Alemana), con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 8 de junio hasta el 3 de julio de 1980; y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de julio de 1987, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por los de la sentencia decisoria de este recurso.

I Segundo: Se dan por reproducidos aquí los fundamentos jurídicos 14, 15 y 16 de la sentencia decisoria de este recurso.

No puede estimarse "consumado" el delito de estafa cuando, realmente, no ha llegado a producirse el desplazamiento patrimonial -beneficioso para el culpable y lesivo para el perjudicado- por cuanto tal desplazamiento constituye uno de los elementos esenciales de la estafa, que, por ende, no puede estimarse consumado sino cuando se ha producido el resultado apetecido por el infractor; lo cual no impide la punición de este tipo de conductas, pues, para ello, basta con que se haya intentado la ejecución (tentativa) o se hayan realizado todos los actos de ejecución, aunque el resultado no se haya producido por causas ajenas a la voluntad del agente (delito frustrado) -vid. Sentencias de 2 y 4 de julio de 1988 -; siendo esto último lo que ha sucedido en el presente caso. (Como quiera que, al final de la partida de autos, el procesado "había ganado" una determinada cantidad de dinero, representada por las fichas del Casino, que éste se negó a canjear por la correspondiente cantidad de moneda española (como está prevenido), no cabe imponer al procesado la obligación de devolver al Casino tal suma de dinero, aunque sí declarar expresamente que el mismo no tiene derecho a percibir del Casino el importe de las fichas irregularmente ganadas en la referida partida, y decretar, al propio tiempo, la cancelación del depósito constituido por el Casino por el importe del recibo entregado en su día al procesado, decomisándose la cantidad de dinero con que empezó a jugar el procesado.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

FALLAMOS

FALLAMOS: Que condenamos al procesado Tomás, como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito "frustrado" de estafa, de especial gravedad - atendido el valor de la defraudación-, apreciada esta circunstancia como muy cualificada, y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales; y declaramos que el mismo no tiene derecho a recibir del "Casino Castillo de Perelada, S. A.", el importe del recibo que le fue entregado por éste, como canje de las fichas obtenidas en el desarrollo de la partida de autos. Se decreta la cancelación del depósito constituido en su día por "Casino Castillo de Perelada, S. A.", al que se hará entrega de su importe, una vez deducido del mismo la cantidad de 1.200.000 pesetas (con la que empezó a jugar el procesado a la ruleta trucada), que serán decomisadas.

Se confirman y dan por reproducidas aquí -en cuanto no se opongan o sean incompatibles anterioreslos pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ramón Montero Fernández Cid. Luis Román Puerta Luis. Siro Francisco García Pérez. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

AUTO

En la villa de Madrid, a treinta de enero de mil novecientos noventa.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuestos por los procesados Pedro Antonio y Emilio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 18 de octubre de 1986, en causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gandía, los excelentísimos señores anotados al margen han acordado su parecer bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, sobre los siguientes extremos:

Dictada sentencia, formuló recurso de casación contra la misma la representación de los procesados Pedro Antonio y Emilio, formalizándolo en su día con la presentación del correspondiente escrito, basándolo, entre otros, en los siguientes motivos: Único. Por infracción de ley al amparo del art. 849, núm. 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del art. 69 bis del Código Penal.

En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, e impugnó la admisión a trámite del único motivo.

El recurrente Pedro Antonio invoca como único motivo de su recurso, formalizado por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del art. 500 en relación con el art. 501.5.°, párrafo último, ambos del Código Penal, motivo que ha de ser inadmitido al haber sido desestimados en el fondo otros recursos iguales por el Tribunal Supremo e incidir en la causa de inadmisión 2.a del art. 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; se contrae la alegación del recurrente al segundo de los hechos de los tres que se recogen en la relación fáctica, y en él se expresa que "se acercó un grupo de cinco muchachos en motos de los que se adelantaron Pedro Antonio y Emilio, quienes le preguntaron si tenía tabaco, y al decir Antonio que no, le preguntaron si tenía dinero para comprarlo, volviendo a decirles que no, y entonces Emilio, sacando la navaja que llevaba le dijo "ya me estáis hartando, pidiendo la cartera, entregándosela Antonio ante el temor que le producía la navaja, cogiendo Emilio las cien pesetas que contenía y marchando del lugar junto a Pedro Antonio, y posteriormente junto con los otros tres compañeros, que no intervinieron en el hecho..."...."; la doctrina de esta Sala del concierto

delictivo previo, relacionada con el art. 60 del Código Penal, impone la comunicabilidad del subtipo agravado de robo con uso de armas; así se expresa la Sentencia de 14 de febrero de 1989, la que asimismo añade que "su posterior cointervención en la dinámica comisiva tras el uso conminatorio de las armas le convierte en coautor solidario... la sentencia de 7 de febrero de 1989, en la misma línea jurisprudencial, afirma "que dentro del acostumbrado reparto de tareas confluyentes a la consecución de un objetivo común, se puso de acuerdo para la perpetración de un delito de robo con uso de armas, asumiendo todos los riesgos inherentes a esa dinámica comisiva.... aunque él no portara ni usara dichas armas...""; en el supuesto que examinamos existió una activa intervención del recurrente en la comisión del delito de robo con uso de navaja, ya que acepta y apoya con su presencia un actuar intimidatorio para el logro de un beneficio económico, que se facilita con la exhibición de la navaja por parte del acompañante, incidiendo en el subtipo agravado del último párrafo del art. 501 del Código Penal, siendo comunicable tal circunstancia al recurrente por la participación que se ha dejado expuesta y que el Tribunal de instancia así valoró, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, expresando en la relación fáctica que los otros tres no intervinieron en el hecho, lo que sí hizo el recurrente, relación que hay que respetar ya que el único motivo aducido deja inalterables los hechos que se declaran probados, incidiendo, pues, asimismo, en la causa de inadmisión 3.11 del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente Emilio invoca como único motivo de su recurso, formalizado por el cauce del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 69 bis del Código penal, afirmando el recurrente que es de aplicación la teoría del delito continuado a los tres delitos de robo con intimidación que se le imputan; el motivo ha de ser inadmitido al haber ido desestimados en el fondo otros recursos iguales por el Tribunal Supremo incidir en la causa de inadmisión 2.a del art. 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; de ello es exponente la Sentencia de 17 de mayo de 1989 en la que se afirma "que esta Sala viene entendiendo, de una forma pacífica y constante -Sentencias de 10 de abril de 1985, 16 de marzo de 1987 y 28 de enero de 1988, entre otras-, que la figura del delito continuado tipificada en el art. 69 bis del Código Penal, no es aplicable a los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas... dado que dicha violencia o intimidación afectan a bienes eminentemente personales, circunstancia que a tenor del último párrafo del art. 69 bis del Código Penal, excluye la aplicación de la figura favorable al reo del delito continuado...".

En consecuencia, procede dictar la siguiente parte dispositiva: