STS, 16 de Febrero de 1990
| Ponente | JUAN MANUEL SANZ BAYON |
| ECLI | ES:TS:1990:1405 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 186.- Sentencia de 16 de febrero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Juan Manuel Sanz Bayón.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Permisos. Para servicios en Salas de Bingos. Control de la discrecionalidad.
NORMAS APLICADAS: Art. 28 del Reglamento de Salas de Bingo; Orden de 9 de enero de 1989 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Supremo, Sentencias de 17 de enero, 18 de marzo, 20 de mayo y 22 de septiembre de 1986 .
DOCTRINA: La concesión de los permisos para servicios en bingos podrá efectuarse según el art. 28 del Reglamento del Juego del Bingo, apreciando libremente las condiciones de moralidad y
competencia de su titular, pero el déficit de esas circunstancias ha de estar basado en la
existencia de hechos integrados en la conducta de esa persona, reveladores de la minusvalía de la
moralidad o competencia.
En Madrid, a dieciséis de febrero de mil novecientos noventa.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al final anotados, el recurso de apelación que con el núm. 2.000/1988 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de marzo de 1986, sobre renovación documento profesional. Habiendo sido apelado don Luis, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. don Fernando Bermúdez de Castro y Rosillo.
La Sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente, dice: «Que estimando como estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Luis, contra la resolución del Ministerio del Interior de 20 de septiembre de 1982 confirmatoria en alzada de la de 27 de abril de 1982 que revocó el documento profesional del recurrente como Jefe de mesa de bingo, debemos declarar y declaramos no ser dichos actos ajustados a Derecho y en consecuencia los anulamos, condenando a la Administración a restituir la validez del citado título. Todo ello sin expresa mención de las costas».
Sirven de base a dicha resolución los siguientes fundamentos de derecho: 1.° Es objeto de este recurso la resolución de la Comisión Nacional del Juego, de 27 de abril de 1982, confirmada en alzada por la del Ministerio del Interior de 20 de septiembre de 1982. En aquélla se revocó el documento profesional del recurrente como Jefe de mesa de bingo, y en la segunda se aludió a la fundamentación de esa decisión en las facultades discrecionales otorgadas por el art. 28.2 del Reglamento del Juego de Bingo de 9 de enero de 1979 . 2° No procede estimar el motivo formal de invalidez que el recurrente funda en la falta de audiencia en el expediente. Es cierto que no fue oído, y esta infracción de la exigencia general del art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo no se subsana por el hecho de que el traslado, remitido por correo certificado con acuse de recibo no fuese retirado por el recurrente de las oficinas postales, ya que esa notificación debió reiterarse hasta su práctica en el domicilio en los términos que establece el art. 80 de la citada Ley y pormenoriza el art. 271.2 del Reglamento de los Servicios de Correos de 14 de mayo de 1964 . Es evidente que, a falta de la recepción de la comunicación, el recurrente no tuvo la posibilidad de ser oído en el expediente. Sin embargo, esa infracción no produjo en el caso indefensión, puesto que, notificado oportunamente el acto, pudo interponer la alzada y alegar en esa vía administrativa cuanto estimó oportuno en su defensa. 3.° La resolución impugnada se funda en las facultades discrecionales que, según ella, atribuye a la Comisión Nacional del Juego el art. 28.2 del Reglamento citado del Juego de Bingo de 9 de enero de 1979 y, en consecuencia con ello, revoca el documento profesional del recurrente sin otra fundamentación y sin siquiera argumentar la decisión o incorporar al acto el informe emitido en el expediente por la Brigada Especial del Juego. Este defecto formal sería ya suficiente para acordar su invalidez, puesto que el documento que se revoca es un título profesional que, dentro del ámbito reglamentario en que estos establecimientos actúan, confiere derechos a tenor del propio Reglamento en cuanto es exigido como autorización gubernativa para prestar servicios en las salas de bingo a todo su personal (arts. 28.1 y 24). Si el acto revocatorio pues priva de esos derechos, debiera haber sido motivado a tenor del art. 49.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y aun cuando con mayor razón si se tratase (como la Administración entiende) de un acto discrecional. 4.° Al margen e incluso sobre tales razones formales, hay que señalar que aquellas resoluciones no son discrecionales como se pretende: en cuanto a su expedición u otorgamiento, porque en todo caso ha de ajustarse a las valoraciones de unos requisitos mínimos, tal como el propio art. 28.4 establece; y en cuanto a la suspensión o revocación, porque el precepto la hace depender de las condiciones de moralidad y competencia de su titular, conceptos indeterminados que, aun siendo de libre apreciación como también se establece, exigen su comprobación y valoración y excluyen una actuación libre del órgano en vista sólo de razones de oportunidad o conveniencia, como sería posible si se estuviera en presencia de acto discrecional; esos conceptos, pues, son apreciables y valorables y su apreciación de un acto será así fiscalizable a través de la adecuada aplicación en el caso de aquellas condiciones de moralidad y competencia (debe sobreentenderse competencia profesional). Y lo bien cierto, se señala una vez más, es que la resolución que se impugna no contiene apreciación valorativa alguna sobre dichas condiciones como fundamento de la revocación del permiso, y aun más, porque según del expediente se desprende fueron unos ciertos incidentes en la sala de bingo los determinantes, como consecuencia de la propuesta de la Brigada Especial del Juego que practicó la investigación de los mismos. Pero tales incidentes, que consistieron en que en dos noches se encontró cierto sobrante indebido en las liquidaciones, atribuido al parecer a que pudiera haberse dado el llamado «tirón» en la sala con perjuicio para los jugadores (lo cual consiste en pagar menos los premios de línea o bingo o declarar menos cartones que los vendidos para apropiarse del dinero que así resultara sobrante), no abocaron a su esclarecimiento cierto ni se les dio el tratamiento pertinente, pues no resulta posible presumir las consecuencias de una infracción penal (de eso se trataría si hubiera existido fraude o apropiación) sin su comprobación y sanción por el Tribunal competente y con las consecuencias en su caso derivadas de correspondiente pronunciamiento punitivo. 5.° Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso, sin hacer mención especial de las costas, porque para ello no dan méritos bastantes.
Notificada la anterior Sentencia, por el Sr. Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, la cual se admite en un solo efecto, por providencia de 25 de abril de 1986, en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Excma. Diputación Nacional, personada y mantenida la apelación por el Sr. Abogado del Estado, se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. El Sr. Abogado del Estado evacúa el trámite conferido y tras alegar lo que estimó pertinente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte en definitiva Sentencia por la que se revoque la apelada, declarando la conformidad a derecho de los actos administrativos objetos de recurso en primera instancia.
Continuando el trámite el Procurador de los Tribunales Sr. don Fernando Bermúdez de Casto Rosillo, lo evacuó igualmente por escrito en el que después de alegar lo que considera conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que dicte en definitiva Sentencia por la que confirme la apelación por sus propios fundamentos, con expresa condena de costas a la parte apelante por su temeridad.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo, se señaló la audiencia del día 6 de febrero de 1990, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Siendo Magistrado Ponente de la misma el Excmo. Sr. don Juan Manuel Sanz Bayón.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida.
La Comisión Nacional del Juego, en acuerdo de 27 de abril de 1982, decretó la revocación del documento profesional para prestar servicios en las salas de bingo de don Luis, en base a «los desfavorables informes obrantes en este centro, en relación con la actuación de don Luis, Jefe de mesa de la sala de bingo de que es titular la entidad APANSA, de Madrid, con motivo de los incidentes ocurridos en la sala antes citada».
El Ministerio del Interior, mediante resolución de 20 de septiembre de 1982, confirmó en alzada el anterior acuerdo en base a las facultades discrecionales que el art. 28.2 del Reglamento del Juego de Bingo atribuye a la Comisión Nacional del Juego para la concesión y revocación de tales documentos, que permite «ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso» «desprendiéndose de las actuaciones obrantes en el expediente que el recurrente no reúne las condiciones de idoneidad profesional necesarias para ser titular del documento que habilita para el desempeño de las funciones de Jefe de mesa en salas de bingo».
Los actos administrativos que revocan el documento profesional del aquí demandado, se basan esencialmente en las facultades discrecionales, concedidas a la Administración por el art. 28 del Reglamento de Bingo de 9 de enero de 1979, pero como tiene reiteradamente establecido este Alto Tribunal -Sentencias de 17 de enero, 8 de marzo, 20 de mayo y 22 de septiembre de 1986- tal facultad de apreciación discrecional no supone en modo alguno una atribución de poder arbitrario - art. 9.3 de la CE .-, y no excluye el adecuado control jurisdiccional de la actuación de tal potestad, control que ha de llevarse a cabo fundamentalmente, sin excluir otras técnicas, a través del control de los hechos determinantes de la decisión administrativa, y sobre todo de su fehaciente existencia y correcta apreciación.
El art. 28.2 del citado Reglamento del Juego de Bingo preceptúa literalmente que la revocación del referido documento profesional «podrá» efectuarse «apreciando libremente las condiciones de moralidad y competencia de su titular».
Es decir, la Administración ha de apreciar, en todo caso, libremente si las condiciones o cualidades de moralidad y competencia del titular del documento profesional, pero el déficit apreciado de moralidad o competencia, necesariamente ha de estar basado en la existencia de unos hechos integrados en la conducta de dicha persona, bien en el desempeño de sus funciones como empleado en la sala de bingo, bien en su conducta fuera del servicio, reveladores de tal minusvalía de moralidad o competencia.
El acuerdo de la Comisión Nacional del Juego alude, sin concretarlos, a desfavorables informes del demandado, obrantes en la Comisión, derivados de los incidentes ocurridos en la sala de bingo donde aquél prestaba sus servicios como Jefe de mesa, mientras que la resolución de alzada afirma la idoneidad profesional deducida de las actuaciones verificadas en el expediente, sin motivación concreta ni explicación alguna que permite apoyar tal conclusión con los hechos aludidos adecuadamente valorados. No olvidemos que el art. 28 del tan citado Reglamento del Bingo exige para la procedencia de la revocación acordada la previa apreciación, libre, pero explicitada de las condiciones de moralidad y competencia.
Tal como se desprende de lo actuado en el expediente administrativo, y así lo pone de relieve la Sentencia apelada, tras detectarse irregularidades en las liquidaciones, correspondientes a las partidas realizadas durante dos noches, y denunciada la anomalía se practicaron actuaciones policiales que no lograron aclarar los hechos ni la participación en los mismos del denunciado demandado. Decretando el despido de éste, la jurisdicción laboral lo declaró improcedente, y en la prueba testifical realizada en los autos, el testigo don Emilio, en calidad de apoderado de la empresa del bingo S.V.88, S. A., al contestar la pregunta sexta sobre si era cierto que había quedado descartada totalmente la responsabilidad en los hechos denunciados del Sr. Luis, contestó que en lo que a él se refería eran ciertos los extremos de la pregunta.
De todo lo cual no se puede extraer otra conclusión, dada además la constitucional presunción de inocencia, que los hechos acaecidos que determinaron la revocación administrativa del documento profesional del demandado, no permiten apreciar de ningún modo la falta de moralidad o la incompetencia del denunciado.
Por ello, es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto. Quinto: No es de apreciar temeridad ni mala fe a efecto de imposición de costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Letrado del Estado, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 de marzo de 1986, en autos núm. 14.465, la cual confirmamos en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra Sentencia firme, que será publicada en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Manuel Garayo Sánchez.- Francisco José Hernando Santiago.-Juan Manuel Sanz Bayón.-Rubricados.
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SAP Alicante 328/2002, 2 de Septiembre de 2002
...por los testigos en el plenario estimando, incluso, que subsana las posibles incorrecciones en los reconocimientos anteriores ( SSTS de 16 de febrero de 1990, 21 de junio de 1993, 1 de octubre de 1996 y 16 de octubre de 1999, entre otras ). Por todo ello, ratificamos plenamente la valoració......