STS, 16 de Febrero de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palma de Mallorca, instruyó sumario con el núm. 15 de 1988 contra Jesús María, Armando y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 16 de septiembre de 1988 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero: Resultando probado y así se declara, que a eso de las 22,30 horas del día 23 de noviembre de 1987, los procesados Jesús María, Armando y Marcos, los tres mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo con otro individuo no identificado, al parecer, llamado Michael y natural de Suecia, se personaron en el domicilio del súbdito británico Luis Alberto, sito en DIRECCION000, núm. NUM000, de la Urbanización DIRECCION001, de Palma Nova, con el fin de' conseguir que Luis Alberto entregase una elevada cantidad de dinero, cuya cuantía total no ha podido determinarse y en la que se incluían partidas, tan diversas como las siguientes: El importe de la cantidad correspondiente a unos coches de matrícula extranjera que Armando había entregado en Inglaterra unos meses antes a una sociedad inglesa «West 2 Engineering Co.», en la que Luis Alberto era uno de los socios. El importe de unos créditos, de cuantía no determinada, correspondientes a otros acreedores no identificados con los que Luis Alberto al parecer se hallaba en situación de deuda y a cuya efectividad se había ofrecido Jesús María como gestor. El importe de unas cantidades cuyo importe tampoco pudo determinarse, como precio por «los servicios a prestar» por los acompañantes de Jesús María . Después de llamar a la puerta los «visitantes» y de ver el morador de la casa, a través de la mirilla, a su conocido Jesús María, abrió la puerta y se encontró, inopinadamente, con los cuatro indicados, dos de los cuales llevaban cubierta la cabeza con capuchas para no ser identificados y empuñando sendos cuchillos, pasando todos al interior del piso, al tiempo que se los colocaban en el cuello a Luis Alberto y produciéndole a éste dos cortes de unos dos centímetros, uno en la región lumbar derecha y otro en la región submamaria derecha, de cuyas lesiones se estima curó a los doce días, sin secuelas. Seguidamente lo sentaron en una silla, atándolo a la misma con las manos atrás y con el pretexto de hacer efectivas aquellas cantidades antes relacionadas, mientras Jesús María hablaba con él y le custodiaba, los otros empezaron un verdadero registro por la casa, apoderándose de una cantidad de dinero que tampoco pudo determinarse, de tres relojes de oro y de una cadena del mismo metal, tasados estos cuatro últimos objetos en 740.000 ptas. y de las llaves de un coche marca Mitsubishi, matrícula F-....-....-F, en el que huyeron con las joyas, Armando y Marcos, aunque quedándose en la casa Jesús María y el llamado « Bola » y, al comprobar que Luis Alberto sangraba, de acuerdo con la esposa del «detenido», que se encontraba también en la casa, después de ver sus heridas, lo introdujeron en otro coche de Luis Alberto, marca Range Rover, con el fin de llevarlo al Centro Médico Son Matías, para poder prestarle asistencia facultativa, aunque, luego, desistieron, ante el temor de que pudiesen llegar los hechos a conocimiento policial, abandonando el coche «Michel» y regresando a casa de Luis Alberto éste, su esposa y Jesús María, quedando éste durante la noche durmiendo en la planta baja del piso de Luis Alberto, con el fin de evitar que éste abandonase el mismo. Al día siguiente, se recuperó el reloj «Gucci» de oro, tasado en 225.000 ptas. y no así el resto de las alhajas, tasadas en 515.000 ptas. -folio 49-, entre las que se incluían otros dos relojes de caballero, tasados en 225.000 ptas., un «Baume Mercier», de oro blanco, y un «Omega», tasado en 285.000 ptas., con independencia de la cadena de oro, tasada en 15.000 ptas. y tampoco recuperada y, por parte de Jesús María, se hizo entrega a C. P. Armando y a Marcos de 300.000 ptas. a cada uno y al llamado « Bola » de 200.000 ptas. (sin que haya podido precisarse si estas cantidades, propiedad de Clive fueron fruto de la sustracción o fueron entregadas por Clive a Widger horas más tarde del mismo). Fechada el día 9 de enero de 1988, el procesado Armando escribió una carta que hizo llegar a Luis Alberto -folio 8- depositándola en el buzón, cuyo texto traducido es del tenor siguiente: «Señor Luis Alberto -yo escribo como un amigo, yo he visto y oído que había un contrato sobre su cabeza en Inglaterra, por 25.000 libras, por lo que has hecho antes, la gente sabe que tú vives en Mallorca, cerca del Casino, ellos conocen tus coches (Range Rover 284 ETV; Porsche rojo 859-FND y otro cocho rojo C-161-5-JB, ellos tienen todos los datos. Como yo he dicho, yo escribo como un amigo, para poner en Correos en Mallorca, para asegurar que tú la recibes. En este momento he oído que había en Mallorca, que podía ayudarte. El está con la Mafia Internacional y también vive en Mallorca. Esta persona puede protegerte y si por un precio, tú tienes que hablar con él, él está en un sitio que se llama Alexandras, en Magalluf, todas las noches, entre las 2,00 a 6,00 horas de la mañana estoy seguro que él podrá ayudarte en este asunto y estoy seguro que lo que dicen es verdad él va a saber todo lo que pasa y te vuelvo a repetir que no digas nada a nadie yo espero que tú estés bien y mi carta te ayudará. Un buen amigo.» Y fechada el 25 de enero de este mismo año, dejó en el parabrisas de un coche de Luis Alberto, otra carta, junto con una bala pegada -folio 5- y cuyo texto traducido reza así: «Folio 6. Luis Alberto . Primero: Parece que tu amigo el del hotel Los Mirlos Sol de Palma Nova, no sabía lo que hacía cuando contrató a un español para que le ayudase. Ahora como el pago no se realice tu amigo pagará con su vida. Segundo: Si el pago de 32.000.000 de pesetas no se realiza que está muy atrasado, nuestra empresa se verá obligada a actuar. ¿Cómo está tu mujer (Jane)? Esto no va en broma. Si vas a la Policía actuaremos igual, tenemos mucha gente que nos ayudará. Si tiene algún juicio haga lo que decimos, paga y estarás libre, si falla tu mujer pagará por tu culpa. Tercero: Tienes que pasar dentro del plazo de cuatro días, contando el primer día el que recibes esta carta, el dinero llévale dentro de una maleta al Pub London de Magalluf a las 15,00 horas, estará allí una persona esperando durante cuatro días todos los días, como falles te arrepentirás, si vemos policía por la zona pagarás por tus errores, también arreglaremos a tus amigos, aparte de él porque es un hombre muerto y no pienso que tú te quieras unir a él. Cuarto: Si fallas todas estas instrucciones eres un miserable, tienes cuatro días. La próxima bala no será enviada de esta manera», carta acompañada de una foto de su mujer que fue sustraída de su domicilio. Y, una vez se montó el correspondiente servicio por la Guardia Civil en el Pub London se procedió a la detención de Armando, el cual pasó una nota a Luis Alberto dicién-dole "vaya usted a su coche y espéreme". El mismo día 26 de enero, Luis Alberto, que no había cedido ante las pretensiones del autor de las cartas, había denunciado los hechos ante dicha Fuerza. El coche Mitsubishi fue entregado por Jesús María a las 24 horas.

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar a los procesados Jesús María, Armando y Marcos, mayores de edad y sin antecedentes penales, en concepto de autores responsables de un delito de robo con empleo de armas y con las agravantes de disfraz y en la morada del ofendido a una pena de cada uno de doce años de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Condenar al procesado Armando en concepto de autor responsable de un delito de amenazas, ya definido, a una pena de cinco meses de arresto mayor y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y a que los tres procesados, solidariamente, indemnicen a Luis Alberto en 1.375.000 ptas. con entrega definitiva de lo entregado en depósito tras la recuperación y al pago de las costas correspondientes. Reclámese del Instructor las piezas civiles terminadas con arreglo a Derecho. Dése a los efectos ocupados su destino legal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Jesús María y Armando, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I. La representación del primer procesado Jesús María, basó su recurso en los siguientes motivos de casación: Motivo primero: Breve extracto de su contenido: Motivo interpuesto por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que la sentencia no manifiesta claramente los hechos que se consideran probados y resulta manifiesta contradicción entre ellos, pese a lo cual se toman como fundamento de la subsunción típica. Segundo: Por infracción, por no aplicación, del art. 337 del Código Penal . Breve extracto de su contenido: La relación entre el art. 501.4.°, en relación con el 500 CP, y el art. 337 del mismo Código, es de evidente especialidad, toda vez que las condiciones de acreedor y deudor mediantes entre sujeto activo y pasivo determinan una concreción de la tipicidad aplicable al introducir elementos diferenciales respecto de la relación jurídico-penal propia del delito de robo. Tercero: Por infracción, por indebida aplicación, de los arts. 500, 501.4.° y último párrafo, todos del Código Penal . Breve extracto de su contenido: En coherencia con el motivo anterior, los hechos, para mi representado Jesús María, no son en ningún caso constitutivos de un delito de robo. La concurrencia de violencia sobre Luis Alberto está, además, incorporada a la subsunción del hecho en la tipicidad de realización arbitraria del propio derecho. Cuarto: Por infracción, por indebida aplicación, del art. 10, circunstancia 7.ª, en relación con los arts. 60, párrafo 2.°, y 61.2.°, último inciso, todos ellos del Código Penal . Breve extracto de su contenido: La Sentencia recurrida imputa a Jesús María la circunstancia agravante de disfraz, siendo así que éste solamente lo portaban los otros dos procesados. Jesús María era además sobradamente conocido para Luis Alberto . La sentencia opera la transmisión de esa circunstancia y, con su unión a la de ejecución del hecho en la morada del ofendido, da lugar a la exacerbación de la pena en que cae la determinación cuantitativa de la misma. Quinto: Por infracción, por no aplicación, de la circunstancia 9.ª del art. 9.° del Código Penal . Breve extracto de su contenido: La sentencia que recurrimos reconoce sin reserva alguna que nuestro representado procedió espontáneamente a conducir al tal Luis Alberto a un centro médico para que fuera atendido de las heridas que le fueron inferidas por los otros dos procesados. Del mismo modo, tanto la resultancia fáctica cuanto la fundamentación jurídica, manifiestan y declaran que Jesús María desplegó una personal actuación en orden a la recuperación de los objetos sustraídos por los otros dos procesados, y ello a pesar de no haber tenido participación en el robo del que se le acusó y por el que se le condenó. Sexto: Breve extracto de su contenido: Incorporado a los autos en el acto del juicio, obra un télex de la Interpol, remitido desde Londres al Vicecónsul británico en Palma de Mallorca, del que se desprende, sin género de dudas, que Luis Alberto huyó de Inglaterra, país que lo reclama, habiendo defraudado a Jesús María en la cantidad de ochenta mil

(80.000) libras esterlinas.

2. La representación del segundo procesado Armando, basó su recurso en los siguientes motivos de casación; Primero: Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, con base en el núm. 1.° del art. 849 LECr, al haberse cometido error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas con infracción por aplicación indebida de los arts. 500, 501.4.° y último párrafo del Código Penal, cuando dichos hechos integran un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 337 del Código Penal que ha sido infringido por no aplicación. Segundo: Articulado con carácter subsidiario del anterior. Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, con base en el núm. 1.° del art. 849 LECr, al haberse cometido error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas de los arts. 500, 501.4.° y último párrafo del Código Penal, que se estiman infringidos por aplicación indebida, cuando dichos hechos integran un delito de coacciones del art. 496, párrafo primero, del Código Penal infringido por no aplicación. Tercero: Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, con base en el núm. 1.° del art. 849 LECr, al haberse cometido error de derecho mediante la indebida aplicación de los arts. 101, 102 y 104 del Código Penal . A tenor de dichos preceptos, la responsabilidad civil aplicable a mi representado ha de cifrarse en la cantidad de quinientas quince mil (515.000) pesetas en vez de un millón trescientas setenta y cinco mil

(1.375.000) pesetas que se establece en la sentencia recurrida.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 5 de febrero de 1990, con la asistencia del Letrado recurrente don Luis Morell Massanet en defensa del procesado Jesús María, que mantuvo su recurso, y del también Letrado recurrente don Pablo Mas Pons, en defensa del procesado Armando, que mantuvo el motivo primero de su recurso y desistió de los motivos segundo y tercero; y del Ministerio Fiscal que impugnó los dos recursos interpuestos.

En relación con el recurso interpuesto por el procesado Jesús María, en el primero de los motivos, por quebrantamiento de forma y con apoyo en el art. 851.1.° de la LECr, se tacha a la sentencia de falta de claridad en la exposición de los hechos probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos. La crítica formulada por el recurrente no se centra en la imputación de una oscuridad o ambigüedad expositiva, que haga ininteligible la exposición fáctica de la sentencia, sino en haberse condenado a dicho inculpado como autor de un delito de robo, cuando de referido presupuesto básico no se desprenden los datos o elementos precisos para ello. La disconformidad con el enjuiciamiento jurídico que de los hechos pueda verificar el Tribunal, nunca puede fundar un recurso con imputación del vicio formal aludido. Inexistente aparece la contradicción que se atribuye a la sentencia, al precisar las entregas de dinero por Jesús María a sus coimputados y consignar que no se ha podido determinar si tales cantidades, propiedad de Luis Alberto, fueron fruto de la sustracción o fueron entregadas por Luis Alberto a Jesús María horas más tarde del hecho que se relata; en ningún momento se especula acerca de la entrega directa por Luis Alberto a los otros coprocesados. El motivo ha de ser desestimado.

En el motivo sexto, al amparo del art. 849.2.° de la Ley Procesal, se atribuye a la resolución impugnada error de hecho en base al télex de la Interpol, remitido desde Londres, del que -según el recurrente- se desprende que Luis Alberto huyó de Inglaterra habiendo defraudado a Jesús María en la cantidad de 80.000 libras esterlinas. Semejante télex fue tenido a la vista por el Tribunal y su valoración, en conjunto con las restantes pruebas, fue llevada a efecto por aquél, a quien competía conforme a los arts. 741 de la LECr y 117.3 de la Constitución . Se trata de un informe policial vertido por escrito, pero que, por sí mismo, no tiene carácter documental a los fines casacionales que nos 518 ocupan. La presunción de inocencia, que también asiste al Sr. Luis Alberto, no puede quedar desvirtuada por la información referida, sin constancia de la suerte acaecida a las supuestas diligencias y de los pronunciamientos judiciales recaídos. De otra parte, y según se expondrá, los fundamentos de la sentencia de instancia no pueden verse afectados por aquella comunicación. Se impone la desestimación del motivo.

El segundo motivo se configura por infracción de ley en base a la no aplicación del art. 337 del Código Penal, al amparo del art. 849.1.°, de la LECr . Según el tenor del factum, los tres procesados, puestos de común acuerdo con otro individuo, al parecer llamado Michael, se personaron en el domicilio del subdito británico Luis Alberto, con el fin de que éste entregase una elevada cantidad de dinero, cuya cuantía no ha podido determinarse, y en la que se incluían partidas diversas: 2.º el importe de la cantidad correspondiente a unos coches de matrícula extranjera que Jesús María -por error se consigna Armando había entregado en Inglaterra unos meses antes a una sociedad inglesa, en la que Luis Alberto era uno de los socios; 3.º el importe de unos créditos de cuantía no determinada, correspondiente a otros acreedores no identificados, y a cuya efectividad se había ofrecido Jesús María como gestor; 4.º el importe de unas cantidades cuyo alcance no pudo determinarse, como precio por «los servicios a prestar» por los acompañantes de Jesús María . En relación con la reclamación a que se refiere el apartado primero, la sentencia sostiene que si bien es verdad que en los autos aparecen motivos para pensar en la existencia de una sociedad inglesa, establecida para operar en el ramo del automóvil, en la Gran Bretaña, en la que era uno de los socios el perjudicado, Luis Alberto, a cuya sociedad parece que se habían aportado unos coches para su venta por parte del procesado Jesús María, y que se ha formulado denuncia por quiebra fraudulenta, no hay constancia probatoria en legal forma del alcance de la responsabilidad real de dicho perjudicado en la misma, no constando acusación oficial ni pronunciamiento judicial de aquel país, que pudiera dar cabida a la presunción de que, en realidad, Luis Alberto era un deudor de Jesús María y mucho menos de la cuantía de dicha deuda; a lo largo de las actuaciones Luis Alberto ha venido insistiendo en que la deuda a que alude Jesús María era de la entidad de la que él era meramente socio (véase f. 6 v. del acta del juicio oral y f. 43 del sumario). No puede decirse, en consecuencia, que la actuación de Jesús María fuera dirigida propiamente contra un deudor personal suyo. En cuanto a la segunda de las partidas que motivaron la acción de Jesús María, es lo cierto que carece de todo refrendo probatorio a la supuesta comisión o mandato de acreedores del Sr. Luis Alberto para que Jesús María procediese a reclamar sus créditos a aquél y, menos, para que, recurriendo a violentas vías de hecho, tratase de realizar sus derechos. La tercera de las partidas, a fin de obtener dinero para hacer pago a los colaboradores o acompañantes de Jesús María, es ajena a cualquier pretensión crediticia del mismo.

En el delito de realización arbitraria del propio derecho se exige que el sujeto activo sea un «acreedor» que trata de hacerse pago, merced al apoderamiento -violento o intimidatorio- de una cosa perteneciente a «su deudor», lo que lleva a considerar la «relación jurídica obligacional» intersubjetiva como elemento integrante del tipo. Ha de preceder a la acción una relación jurídica entre el agente y la persona afectada por su reprobable proceder, resultando esta última formalmente deudora del primero; relación de la que dimane un crédito real, lícito, vencido y exigible, cuyo crédito se trata de satisfacer con el apoderamiento violento de la cosa (cfr., entre otras, las Sentencias de 30 de septiembre y 25 de noviembre de 1985). El rigor en la constancia del requisito referido no puede palidecer ni minorarse, si se piensa en el benigno trato penológico que el art. 337 del CP dispensa al infractor, a salvo, naturalmente, y en razón a la pluriofensividad del delito, las responsabilidades contraídas por el sujeto en función de la lesión originada a otros bienes jurídicos.

Mal puede subsumirse la conducta del recurrente en las previsiones del tipo del art. 337, al proceder aquél contra uno de los socios de la entidad supuestamente deudora, cuando la responsabilidad vendría contraída por la misma, máxime si, además, el crédito no era ostentado personalmente por el procesado sino por otra sociedad en la que estaba integrado como socio, cual se reconoce en el propio escrito del recurso. La conducta del inculpado aún aparece más injustificada si obró reivindicando, además de derechos que se atribuía, los correspondientes a otros presuntos acreedores, sin constancia de una encomienda efectiva de los mismos. Y, desde luego, sube de grado, en su improcedencia, si se trató de obtener un plus dinerario al objeto de retribuir a los otros coprocesados por su coadyuvancia en la efectivización de los planes propuestos. El motivo merece, pues, su desestimación.

Acogiéndose igualmente al núm. 1.° del art. 849 de la Ley Procesal, se articula el tercero de los motivos, aduciendo infracción, por indebida aplicación, de los arts. 501.4.°, y último párrafo, todos del Código Penal . Para el recurrente -se dice- los hechos no son constitutivos de un delito de robo; la concurrencia de violencia sobre Luis Alberto está, además, incorporada a la subsunción del hecho en la tipicidad de realización arbitraria del propio derecho. Descartado el supuesto a que provee el art. 337 del Código Penal, los hechos han de encontrar su adscripción en la figura del robo violento del art. 501.4.°, párrafo último, cual se realiza por el Tribunal sentenciador. En general, y como reconoce la doctrina, la conducta de apoderamiento de cosas merced a la dinámica entrevista en el precepto del art. 337, de no resultar subsumible en la infracción a que el mismo provee, cae del lado del atentado a la propiedad en la complejidad prevista para el robo por el art. 501 del Código sustantivo penal . El concepto jurisprudencial del ánimo de lucro no puede ser de mayor amplitud y elasticidad, haciéndosele sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que puedan derivarse de la apropiación del objeto; siendo indiferente que se actúe con finalidad de obtención de beneficio para sí mismo o para tercero, a salvo siempre el propósito de definitivo apoderamiento de la cosa (cfr. Sentencias de 31 de diciembre de 1974, 3 de octubre de 1978, 30 de mayo de 1980, 10 de marzo de 1981, 20 de junio de 1985, 3 de febrero de 1987 y 15 de octubre de 1988, entre muchas). Insistiéndose igualmente en que en los delitos patrimoniales, el ánimo de lucro, como elementos subjetivo del injusto, se presume salvo prueba en contrario, no siendo precisa su inserción en el factum, bastando que se deduzca y fluya en la resolución recurrida (así Sentencias de 20 de junio de 1985, 10 de junio y 19 de octubre de 1987, 25 de enero y 23 de septiembre de 1988). La presencia del ánimo de lucro no sólo puede entenderse latente en el supuesto contemplado, sino que se explícita suficientemente a lo largo del presupuesto fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Cuando los procesados llegaron al domicilio de Luis Alberto, dos de los mismos llevaban la cara cubierta y la cabeza con capuchas para no ser identificados, y empuñando sendos cuchillos, pasando todos al interior del piso, al tiempo que se los colocaban en el cuello a Luis Alberto, produciéndole dos cortes, sentándolo en una silla y atándolo a la misma con las manos atrás. Mientras Jesús María lo custodiaba los otros procesados se lanzaron a un registro por la casa «apoderándose de una cantidad de dinero..., de tres relojes de oro y de una cadena del mismo metal, tasados estos cuatro últimos objetos en 740.000 pesetas, y de las llaves de un coche marca Mitsubishi, matrícula F-....-....-F, en el que huyeron con las joyas...». Uno de los relojes era propiedad de la mujer de Luis Alberto (f 21). Semejante expoliación con decidido ánimo de apropiación, no fue algo ajeno al recurrente, dando que se realizaba en tanto Luis Alberto permanecía atado a la silla y vigilado por aquél, impidiendo así cualquier reacción defensiva del perjudicado. Según aparece de la causa, en las reiteradas manifestaciones de Luis Alberto, los procesados dispusieron de las llaves del coche merced al apoderamiento de las mismas por Jesús María (declaraciones a folios 2, 20, 29, 43 y 46). Las sumas entregadas por Jesús María a los coprocesados, se dice en el relato que no ha podido precisarse si fueron fruto de la sustracción o fueron entregadas por Luis Alberto a Jesús María horas más tarde del mismo; en cualquier caso, siempre como consecuencia de una intimidación que se prolongó en el tiempo. Razonablemente concluye la sentencia que la menor tipificación pretendida no es de abono por lo que de ataque a la propiedad tan violento han representado los hechos, movidos sus responsables por tan acusado ánimo de lucro. Resaltándose la actuación del grupo, «dentro de la casa, durante más de una hora, con un verdadero reparto de procederes, al menos, asumido con un dolo eventual, si no directo, pues el maniatar al morador en una 518 silla hubo de ser obra de dos y los otros dos se estaban moviendo libremente por la casa en una auténtica tarea de apropiación de cuanto de cierto valor pudieron conseguir». La perpetración de un delito de robo tipificado en los arts. 500, 501.4.°, y párrafo último, del Código Penal, resulta manifiesta, así como la implicación de todos los procesados en el mismo, por las razones que han quedado expuestas.

A los fundamentos reseñados, ha de añadirse, como último y definitivo argumento, el de que, en cualquier caso, la responsabilidad de Jesús María en el delito de robo vendría reforzada por su condición de garante. Si él se erigió en organizador y promotor del despliegue de violencias e intimidaciones encaminadas a la efectiva y directa realización de un pretendido derecho, no puede resultar ajeno, cual se argumenta, al hecho de que otros procesados optaron por apartarse del proyecto inicial para el que fue recabado su auxilio y decidieron por su cuenta aprovechar la situación de violencia creada y apropiarse de ciertos efectos. Al procesado Jesús María correspondía una función personal de control de la fuente de peligro por él generada, su comportamiento previo peligroso y amenazante para el bien jurídico de la propiedad del afectado, le imponía un deber de vigilancia e intervención en orden a la actuación de las personas de las que había requerido su colaboración y auxilio. La omisión del inculpado, autor del peligro cerniente sobre los bienes de Luis Alberto, da lugar a que la no evitación de un resultado lesivo se equipare a su propia causación positiva -supuesto de comisión por omisión- y se sancione conforme al precepto que parte de su real y directa producción. Es criterio aceptado el de que, en determinadas condiciones - cual aquí ocurre-, quienes tienen el deber de vigilar la actuación de otras personas, se hallan en posición de garantes respecto a los daños o ataques a bienes jurídicos que estas últimas puedan causar. En definitiva, la actuación del sujeto que, con su iniciativa, altera una pacífica situación, dando vida a otra con riesgo de lesión para un bien jurídico determinado suscitando incluso la intervención de terceros, peligro que fundadamente va a dar paso al resultado lesivo, atrae, ante su pasividad, la misma responsabilidad que es propia del autor comitente. El omitente, en tales hipótesis -cual resaltan las Sentencias de 10 de abril de 1981 y 31 de enero de 1986- se coloca en la posición de garante en cuanto le obliga asegurar la no producción del resultado, obligación que le incumbe a él precisamente por razón de haber dado vida al peligro o creado un daño potencial para la esfera jurídica ajena.

Si ya la condición de autor del robo perpetrado no viniera atribuida a Jesús María por los fundamentos de que se ha hecho mérito, la misma encontraría su apoyo en los razonamientos acabados de exponer. El recurrente, pese a contemplar el despliegue expoliador de sus copartícipes no sólo no hizo nada para impedirlo, sino que persistió en su vigilancia de Clive, manteniéndolo en la inmovilidad y sujeción a que inicialmente fue sometido. La sinrazón del motivo es manifiesta y el mismo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo, por infracción de ley, gira en torno a la indebida aplicación del art. 10, circunstancia 7.a, en relación con los arts. 60, párrafo segundo, y 61, regla segunda, último inciso, todos ellos del CP. La sentencia recurrida -se alega- imputa a Jesús María la agravante de disfraz, siendo así que éste solamente lo portaban los otros dos procesados. Es doctrina consagrada de esta Sala que, al ser el uso de disfraz una agravante objetiva, sus efectos se comunican a los partícipes en el hecho delictivo que tuvieron conocimiento de su utilización al cometer el delito, aunque tan sólo alguno o algunos de ellos, conforme al plan acordado, fuesen los que ocultasen su rostro a fin de no ser reconocidos (cfr. Sentencias de 23 de enero y 10 de febrero de 1987, 26 de enero y 20 de octubre de 1988, entre muchas). Las finalidades perseguidas merced al instrumento de astucia que el disfraz supone, se alcanzan mejor en ocasiones merced al doble juego del enmascaramiento de algunos de los autores y la normal apariencia de otros. Así sucedió en el supuesto de autos, ya que el acceso al domicilio del perjudicado, procediendo este último a la apertura de la puerta, fue posible al reconocer Luis Alberto a Jesús María creyendo que venía a visitarle. El motivo ha de ser desestimado.

El quinto de los motivos, igualmente por infracción de ley y acogimiento al art. 849.1.° de la LECr, trata de fundarse en la vulneración, por no aplicación, de la circunstancia 9.ª del art. 9.º del CP. La misma no fue aducida en la instancia, suscitándose como cuestión nueva en este estadio casacional, lo que está proscrito al atentarse con ello a los principios de lealtad procesal, contradicción, bilateralidad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal. En cualquier caso la infundabilidad del motivo es clara. El traslado de la víctima a un centro asistencial no llegó a realizarse, desistiéndose de ello «ante el temor de que pudiesen llegar los hechos a conocimiento policial», razón nada compatible con la idea del arrepentimiento. No consta una actuación de espontaneidad y arrepentimiento por parte del procesado en la reparación o disminución de los efectos del delito. Al día siguiente -se dice en el factum- se recuperó un reloj, no ligándose ello a una iniciativa motivada por particular impulso y pesar de Widger, cuya conducta intimidante se prorrogó tras los hechos iniciales que el relato describe. En tales circunstancias - como informa el Ministerio Fiscal- huelga toda consideración sobre el sentimiento de pesar, que no consta se produjera. Procede desestimar el motivo.

El recurso del procesado Armando, ceñido al primero y único motivo, por renuncia a los posteriores en el acto de la vista, apoyado en el cauce del art. 849.1.° de la LECr, se trata de justificar en supuesto error iuris al calificarse los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas, aplicando indebidamente los arts. 500, 501.4.°, y último párrafo, del CP, cuando aquéllos integran el delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 337 de dicho texto punitivo. Ya han quedado expuestos in extenso las razones y argumentos que justifican la apreciación del delito de robo; los que se acrecientan en su estimación tratándose del citado procesado, verdadero y directo protagonista, con manifiesto carácter de autor, de los hechos integrantes de tal figura delictiva. El apoderamiento de dinero y otros bienes muebles, entre ellos los relojes y cadena de oro, e, incluso, del vehículo del Sr. Vandervell, se llevó a efecto por tal encausado, huyendo en el coche con las joyas. Antes habían atado a aquél en una silla, con las manos atrás, colocándole unos cuchillos en el cuello y llegando, incluso, a producirle dos cortes de unos dos centímetros. Si bien todo delito de robo violento o intimidatorio suele conllevar una limitación o privación transitoria de libertad de la persona atacada o conminada durante el tiempo preciso para la realización del despojo y apoderamiento de los efectos -detención absorbida por el delito contra la propiedad-, si la privación de la facultad ambulatoria o locomotriz adquiere cierta duración, o concurren circunstancias cualificadas en la detención o encierro, pueden suscitarse dudas acerca de la delimitación entre la figura compleja del art. 504.4.° y las definidas en los arts. 480 y 481.1.° del CP. La jurisprudencia ha venido conceptuando como «rehenes» a los fines del art. 501.4.°, no sólo a las personas que como prenda quedan en poder del agente, a fin de doblegar la voluntad del que se opone a la realización de sus propósitos, sino también -supuesto más generalizado- al sujeto pasivo de la acción depredatoria, al que se priva de libertad para asegurar su resultado, en definitiva «para facilitar la ejecución del delito o la fuga del culpable» (cfr. Sentencias de 10 de marzo de 1984, 3 de abril y 6 de mayo de 1987, entre otras). La aprehensión o inmovilización de la víctima del robo o de personas a ella ligadas por relaciones parentales, afectivas, de servicio, o de cualquier otra índole, comporta sujeción directa o dependencia a la voluntad de los delincuentes como garantía del éxito de la acción criminal o de la impunidad. La jurisprudencia ha precisado que el conflicto no puede resolverse atendiendo a los conceptos de concurso real o del denominado concurso ideal, sino dentro de la problemática suscitada por el concurso de leyes; mientras algún sector doctrinal aboga por el principio de gravedad consagrado en el art. 68 del Código, esta Sala ha estimado de aplicación prioritaria y preferente el precepto del art. 501.4.° del CP atendiendo al carácter de ley posterior de la reforma de 1983, y, sobre todo, a que ello responde al principio de especialidad -lex specialis derogat legi generali-, con indudable repercusión a favor del reo. Así, entre muchas, Sentencias de 12 de noviembre de 1984, 3 de octubre y 23 de diciembre de 1985, 7 de mayo, 29 de noviembre y 23 de diciembre de 1986, 23 de enero, 3 de abril, 6 de mayo y 3 de octubre de 1987, 23 de enero y 15 de abril de 1988. A la vista de todo ello bien puede concluirse no sólo la correcta calificación de los hechos como constitutivos de un delito de robo, sino también la procedente incardinación en el supuesto del art. 501.4.°, del texto punitivo. Se impone la desestimación del motivo.