STS, 10 de Febrero de 1990
| Ponente | JOSE DURET ABELEIRA |
| ECLI | ES:TS:1990:1129 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
. 163.- Sentencia de 10 de febrero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don José Duret Abeleira.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Contratación administrativa. Cláusulas penales: naturaleza. Riesgo y ventura.
NORMAS APLICADAS: Art. 46 de la Ley de Contratos del Estado, 8 de abril de 1965; art. 132 del Reglamento CE.
JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Supremo. Sentencia de 21 de noviembre de 1988.
DOCTRINA: La cláusula penal integrada en un contrato administrativo no constituye una
manifestación del derecho sancionador, que haga necesaria para la imposición de una sanción, la
prueba de la culpabilidad, sino que tiene naturaleza civil y predican de presunción de culpa del
contratante que no cumpla lo pactado.
Las cláusulas del contrato administrativo son ley para las partes, salvo en caso de fuerza mayor
tasados por la Ley.
En Madrid, a diez de febrero de mil novecientos noventa.
En el recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación pende de resolución en esta Sala, promovido por el Abogado del Estado en representación de los intereses de la Administración contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de fecha 10 de octubre de 1986, en pleito relativo a la penalidad impuesta a la Empresa Nacional Bazán, por retraso en la entrega del aljibe «AA-41».
La referida Sentencia contiene la parte dispositiva que literalmente copiada es como sigue: «Fallamos: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, S. A., contra las resoluciones de la Dirección de Construcciones Navales Militares, de fecha 20 de mayo de 1983, así como frente a la también resolución del Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada, del día 9 de marzo de 1984, esta última desestimatoria del recurso de alzada contra la primera formulado, a que las presentes actuaciones se contraen, debemos: Anular y anulamos tales resoluciones por disconformidad a derecho; con las inherentes consecuencias legales y singularmente la de dejar sin efecto la penalidad por ellas impuestas a la recurrente. Sin hacer expresa imposición de costas».
Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado, por considerarla lesiva a los intereses de la Administración ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo. Admitido el recurso de apelación se remitieron las actuaciones y expediente administrativo a este Tribunal a los efectos consiguientes.
Mantenida la apelación y evacuados por el recurrente y la Empresa Nacional Bazán, que actuó como apelada, los trámites de alegaciones, solicitaron se dictara Sentencia revocando la de instancia, por el Abogado del Estado y confirmándola por parte de la Empresa Nacional Bazán.
La Sala señaló para votación y fallo del recurso el día 7 de febrero de 1990 en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación del recurso las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don José Duret Abeleira.
Para el correcto enfoque y resolución del problema planteado es necesario analizar el alcance y contenido de las cláusulas que en su aplicación han servido para la imposición de la penalidad impuesta. En primer lugar para centrar su naturaleza debe tenerse en cuenta como tiene declarado esta Sala en Sentencia de 21 de noviembre de 1988 «que las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendido en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley y respecto de las cuales se necesita, para aplicar la sanción, una prueba de culpabilidad que permita entender que mediante la misma se ha superado el principio de presunción de inocencia. Por el contrario, la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento». Conforme a este criterio, resulta que la empresa no ha alcanzado a eximirse de la responsabilidad por el incumplimiento del plazo establecido para realizar su prestación, el cual, por otra parte, ha sido determinado por la Administración atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, partiendo del principio fundamental de que en todo contrato la voluntad de las partes es ley entre ellas y que por tanto es en esa expresión de voluntad donde radica su fundamento obligatorio; lo que no pierde en absoluto su vigencia en el caso de los contratos administrativos, su justificación se encuentra asentada en la necesidad de cubrir con eficacia unas relaciones contractuales en las que si bien una de las partes es directamente la Administración Central del Estado, la otra es una Empresa Nacional que compromete su actividad para la ejecución de los programas navales, es lógico requiera garantizar un equilibrio que haga posible el ejercicio de las facultades desorbitantes de la Administración con la necesaria autonomía de la empresa para adoptar las decisiones precisas para el más eficaz desarrollo de los contratos y esta autonomía requiere poner en manos de la Administración los instrumentos que permitan la corrección de las posibles deficiencias, consecuencia de las decisiones de la empresa especialmente, en este caso, en una de las cuestiones más delicadas de la ejecución de estos contratos como es el del cumplimiento de los plazos de entrega, que afectan, no sólo a las vertientes económicas del contrario, sino también a la vertiente que más incide sobre su interés público, como es su reflejo en los problemas de la defensa nacional, tan íntimamente relacionados con el despliegue y eficacia de la fuerza naval.
La empresa cuenta con agilidad para el establecimiento de subcontratos, puesto que al asumir la responsabilidad de la ejecución del contrato principal tiene que valorar adecuadamente la coordinación de estos subcontratos, para que no se lleguen a producir situaciones que le hagan imposible o muy difícil la programación general de la obra, y el arma en manos de la Administración para responsabilizar mejor a la empresa radica, en esta materia de cumplimiento de plazos, el recurrir las cláusulas penales que se contemplan.
En relación con el juego que puedan tener para su eficacia estas cláusulas y su alcance, es preciso estudiar los problemas que se derivan de la responsabilidad general del contratista y que son:
El concepto de riesgo y ventura que en los contratos a tanto alzado debe ser el marco fundamental de la relación contractual, obligando al contratista a asumir, como se declara en repetida jurisprudencia y especialmente en la Sentencia de 19 de octubre de 1983 en la que se afirma «que según el art. 46 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 y 132 del Reglamento de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975, es característica acusada de los contratos administrativos el que se entienda celebrado a riesgo y ventura del contratista, tratando de defender este principio la inmutabilidad del contractus lex, salvo en los casos de fuerza mayor y tipificados en dichos preceptos; de donde se sigue la consecuencia de que esa cláusula entraña que el contratista conoce como en el desarrollo del contrato está expuesto a un riesgo, a un evento posible y dañoso, y corre el albur que todo ello implica sabiendo de su posibilidad y de la esperanza de que no suceda».
La incidencia del concepto de la fuerza mayor en el reparto de las responsabilidades derivadas de contrato, para lo que es forzado partir de lo establecido en el art. 46 de la Ley de Contratos del Estado que enumera taxativamente los casos que merecen esta calificación y ninguno de los citados debe considerarse aplicables en este supuesto, y la posible intromisión de «terceros» en la relación contractual. A este respecto, es necesario recordar que en los subcontratos, la relación existente entre el contratista y sus subcontratistas es una figura contractual distinta del contrato principal y de la relación entre la Administración y el propio contratista.
El subcontratista aunque es un tercero para la Administración no introduce la figura de una tercera parte en el contrato principal en el que sólo existen dos partes en relación y los efectos del subcontrato tienen que ser asumidos frente a la Administración directa y únicamente por el contratista, como actos propios de los que debe responsabilizarse.
El contratista al comprometerse en los plazos de entrega de la obra, debe valorar los actos que realiza para el buen fin del contrato, entre estos actos se encuentran los subcontratos, asumiendo el resultado de los mismos, y, por tanto, su posible fracaso y debe tomar las medidas adecuadas para impedirlo, ya que en otro caso estos resultados desfavorables tendrá que afrontarlos como derivados de actos propios frente a la Administración lo que no impide que por su parte lógicamente pueda cubrirse frente al subcontratista con las garantías que estime convenientes, pero en ninguna forma puede intentar trasladar estos efectos desfavorables a la Administración achacándolos a «actos de terceros».
Analizando las causas alegadas por el contratista, vemos que pueden considerarse agrupadas en cuatro supuestos:
Demoras en la recepción de materiales. A la vista del proyecto, el contratista debe programar sus adquisiciones en las condiciones y fechas de entrega precisas para poder, por su parte, cumplir las obligaciones contraídas, contando con los posibles incidentes perturbadores y cubriéndose de los riesgos que cualquier retraso pueda significar, ya que él será en definitiva, como se ha indicado, el que deberá asumir y soportar sus consecuencias.
La incidencia de conflictos laborales que puedan entorpecer el con trato, para lo cual el contratista debe tener previstas fórmulas alternativas para los transportes y suministros, tanto si éstos afectan directamente a los subcontratos antes aludidos como a la propia empresa contratista. Pero, en todo caso, para valorarlas adecuadamente es preciso que el contratista hubiera probado fehacientemente tales incidencias, cosa que no aparece en el procedimiento, la Administración admitió un mes de ampliación en el plazo para estas circunstancias. Especialmente debe tenerse en cuenta que la cláusula 3.a del contrato aprobado por Decreto 2.420, de 10 de noviembre de 1966, deja sentado que la Administración será ajena a las vicisitudes internas de la Empresa Nacional Bazán, a su desenvolvimiento económico, a las relaciones laborales con su personal y a cualquier otro extremo que no esté específicamente estipulado en el contrato.
Modificación propuesta por el contratista. No puede admitir que se justifique como causa del retraso la demora por la Administración en la contestación a una modificación propuesta por parte de la Empresa Nacional Bazán, modificación que, por otra parte, y como es palmario, resulta del expediente, resultaba frontalmente contraria al proyecto y a la orden de ejecución que, taxativamente, manifiestan que las tuberías de conducción de agua salada debían ser precisamente de cuproníquel. Del folio 7 del expediente consta expresamente el conocimiento de la Empresa Nacional Bazan de la falta de aprobación de su propuesta para sustituir la tubería de cuproníquel por tubería de acero. A mayor abundamiento, consta que sólo en noviembre de 1979, es decir, doce meses después de la firma de la orden de ejecución, cuando sólo faltaban once para la fecha contractual de entrega, fue cuando Bazán propuso el cambio material por acero estirado galvanizado, que no fue aceptado por la Subdirección General de Construcciones Militares, dado que el manual de obligado cumplimiento en 1975 exigía precisamente que la tubería de agua salada fuera del material originalmente fichado. Sólo el 11 de febrero de 1980 volverá la Empresa Nacional Bazán a solicitar que se le considere la decisión de no aceptar el cambio de materiales propuestos y es esta segunda petición la que, conforme a la tesis de la Audiencia Nacional al haber sido contestada sólo transcurridos tres meses, hace recaer sobre la Administración las consecuencias del retraso. Consta, igualmente, que por la Administración se comunicó a Bazán que, de haberse pretendido la propuesta de cambio de materiales, debió haberse realizado con mucha mayor antelación, con el fin de evitar retrasos en la tramitación de los pedidos.
Desfase con la entrega de la petrolera C-228. No puede aceptarse que se pretenda la necesidad de un desfase mínimo con la entrega de la petrolera C-228 de 500 toneladas, toda vez que la entrega de ésta estaba prevista con posterioridad a la del aljibe, cuyo retraso se penaliza, por la resolución administrativa, por lo que no cabe, alterando los términos de uno y otro contratos, pretender que la ligera demora en la ejecución de uno justifique una gran demora en la ejecución del otro.
Por todo lo anteriormente expuesto se estima debe admitirse el recurso interpuesto y confirmar las resoluciones que impusieron las penalidades, revocando la Sentencia recurrida, sin hacer pronunciamiento en materia de costas.
Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de octubre de 1986, que revocamos, manteniendo en todo su vigor las resoluciones de la Dirección General de Construcciones Navales de 20 de mayo de 1983, de la Armada de 9 de marzo de 1984, por las que se impuso a la Empresa Nacional Bazán la penalidad de 6.659.730 pesetas por retraso en la entrega del buque aljibe «AA-41», sin hacer expresa declaración en materia de costas.
ASI, por esta nuestra Sentencia firme, que será publicada en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Manuel Garayo Sácbez.- Francisco José Hernando Santiago.-José Duret Abeleira.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don José Duret Abeleira, Magistrado Ponente, de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de si» fecha, lo que certifico.
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