STS, 15 de Febrero de 1990
| Ponente | ANGEL RODRIGUEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1990:1309 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 181.- Sentencia de 15 de febrero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Ángel Rodríguez García.
PROCEDIMIENTO: Especial Ley 62/1978 . Apelación.
MATERIA: Derechos fundamentales. Igualdad ante la Ley. Pilotos. Retiro.
NORMAS APLICADAS: Art. 14 de la Constitución .
JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Supremo. Sentencia de 23 de octubre de 1989 .
DOCTRINA: Reitera la 963 de 1989.
En Madrid, a quince de febrero de mil novecientos noventa.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al final anotados, el recurso de apelación que con el núm. 2.621 de 1989 ante la misma pende de resolución, y tramitado conforme a la Ley 62/1978, interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la Sentencia de 20 de julio de 1989 dictada por la Sección Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en pleito seguido ante la misma con el núm.
18.848, sobre desestimación de la petición de la solicitud del retiro voluntario. Habiendo sido parte apelada don Jose Antonio, representado por la Procuradora doña María Gracia Garrido Entrena y oído al Ministerio Fiscal.
La Sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: «Fallamos: Que estimando, como estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Gracia Garrido Entrena, en nombre y representación de don Jose Antonio, contra resolución, primero presunta y luego expresa, pronunciada el 8 de marzo de 1989, que le denegó su petición de retiro, debemos declarar y declaramos que esta decisión vulnera el derecho a la igualdad de trato del recurrente y en consecuencia la anulamos, condenando a la Administración demandada a aceptar la solicitud de aquél y acordar su pase a la situación de retirado a petición propia y a las costas de este recurso».
Notificada la anterior Sentencia, por el Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación en el que después de alegar lo conveniente a su derecho suplicó a la Sala que lo admitiera. Por providencia de 28 de septiembre de 1989 se admitió en un solo efecto el recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones y personado, y mantenida la apelación por el Abogado del Estado; por la Procuradora señora Garrido Entrena se presentó escrito en el que después de alegar cuanto estimó procedente a su derecho, suplicó a la Sala que dictara Sentencia, declarando indebidamente admitida la apelación y, subsidiariamente, desestimar la misma y confirmar la Sentencia apelada. El Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, entiende procede la revocación de la Sentencia. Cuarto: Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 9 de febrero de 1990, en cuyo acto tuvo lugar su realización.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Ángel Rodríguez García, Magistrado de esta Sala y Presidente de su Sección Novena.
La problemática planteada en este recurso es la misma que ya ha sido analizada y resuelta en varias Sentencias de este Tribunal que arrancan de la de 23 de octubre de 1989.
Como entonces se dijo no existe obstáculo procesal alguno para que la presente apelación deba ser admitida, al ser apelables todas las Sentencias que resuelven asuntos en los que está en litigio la extinción de la relación de servicio, ya por jubilación, retiro o por cualquier otra causa análoga. El art. 94.1 a) de la Ley Jurisdiccional, de aplicación supletoria en esta vía especial, excepciona de la regla de única instancia en materia de personal todos los supuestos -no sólo el de sanción disciplinaria de separación- en que se cuestione la subsistencia del vínculo funcionarial. como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial, sin que el dato de que sea la Administración la interesada en su mantenimiento tenga que considerarse elemento diferencial suficiente para negar la apelabilidad del fallo, ya que también en este caso se encuentra en discusión el mantenimiento o el cese de la relación de servicio. Por otro lado, tampoco existe ningún inconveniente para resolver tal cuestión en la Sentencia, ya que -como también se ha dichoesta posibilidad es quizá la que mejor se ajusta a la estructura abreviada del proceso especial de la Ley 62/1978, pues comparecido el apelante y transcurrido el término de los emplazamientos, la tramitación del recurso de apelación se encuentra ultimada, como resulta del art. 9.°, punto 5, de esta última Ley.
En relación con la cuestión de fondo y resumiendo cuanto se dijo in extenso en la referida Sentencia de 23 de octubre de 1989 sobre la pretendida vulneración del principio constitucional de igualdad ante la Ley, ya que la invocación que efectúa el actor en torno al art. 35 de la Constitución es ajena al ámbito objetivo de este proceso especial, no es precisamente una finalidad discriminatoria la que se infiere del expediente y de la actuación administrativa, sino el propósito de velar por un interés general tan cualificado como es la Defensa Nacional.
Que la Administración Militar dictara 134 órdenes de pase a la situación de retiro a petición de otros tantos Jefes y Oficiales del Arma de Aviación, Escala del Aire, como se arguye en la demanda, no significa que el recurrente haya sido discriminado, pues aunque la resolución denegatoria impugnada se aparta de estos precedentes lo hace por razones objetivas. El acto recurrido no agravia comparativamente al actor respecto a sus compañeros que obtuvieron el retiro voluntario, porque el término de comparación que se ofrece no es válido, no contempla situaciones iguales, justamente por haberse atendido unas peticiones de retiro, mientras fueron compatibles con la operatividad y eficacia necesarias del Ejército de Aire, se ha producido un cambio en las situaciones comparadas, impuesto por las necesidades de la Defensa Nacional, que impide que las mismas sean parangonables.
Son bien expresivos al respecto el informe técnico de la Jefatura del Mando de Personal de 14 de febrero de 1989 sobre las consecuencias que se producirían en la Escala del Aire, que quedaría reducida a un 73 por 100, si se atendieran las 1 18 solicitudes de retiro voluntario existentes entonces y la prueba documental, incorporada a los autos a petición de la parte actora, que revela el proceder objetivo del Ministerio de Defensa tanto en la concesión de retiros, mientras el margen de déficit de pilotos se consideró tolerable, como en su posterior denegación, por haber alcanzado aquél niveles que comprometían la operatividad y eficacia de los Ejércitos para cubrir las necesidades de Defensa Nacional que tienen asignadas, prueba que ha resultado corroborada por el informe del Ministerio de Defensa de 24 de julio de 1989. Y para terminar baste añadir que todo lo anterior no resulta desvirtuado por las 39 órdenes de retiro aparecidas en el «B.O.D.» del día 1 de agosto de 1989, ya que el 10 de julio anterior se publicó también la incorporación de una nueva promoción de Tenientes, de la misma Arma y Escala, en número suficiente para que sin merma de la operatividad y eficacia de la Defensa Nacional, pudieran concederse los mencionados retiros.
Por último, también es preciso hacer en este recurso una alusión a un punto que la Sentencia apelada destaca y en el que se apoya el escrito de alegaciones de la parte apelada, que el cambio de criterio de la Administración respecto a los precedentes invocados en la demanda exige una disposición general que señale unos límites objetivos a este nuevo modo de proceder. Pues bien, como ya se dijo en la Sentencia de 23 de octubre de 1989 para que la Administración Militar pudiera apartarse de tales precedentes, sin vulnerar el art. 14 de la Constitución, bastaba que ofreciera, como así ha sido, una fundamentación objetiva y razonable.
En atención a todo lo expuesto procede estimar la presente apelación, sin entrar a considerar el alegato del Abogado del Estado respecto a la improcedencia de la admisión del recurso por el cauce especial de la Ley 62/1978, ya que su análisis sólo habría tenido sentido si se hubiera suscitado a limine litis (Sentencia de 23 de mayo de 1988).
La consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora lleva aparejada la imposición de las costas de primera instancia a ésta por imperativo legal ( art. 10.3 de la Ley 62/1978 ), sin que a cambio deba hacerse especial condena de las originadas en la presente apelación.
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de 20 de julio de 1989, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, en el recurso núm. 18.848, tramitado por el procedimiento especial de la Ley 62/1978, la revocamos, con la consiguiente desestimación del expresado recurso deducido por don Jose Antonio, contra resolución presunta y luego expresa de 8 de marzo de 1989, que le denegó el pase a la situación de retiro, a petición propia. Se imponen las costas de primera instancia a dicho actor y no se hace especial condena de las causadas en esta apelación.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que será publicada en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ángel Rodríguez García.-César González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.-Ramón Trillo Torres.-Luis Antonio Burón Barba.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, don Ángel Rodríguez García, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Novena, del Tribunal Supremo, lo que certifico.-José Gabriel Martínez Morete.-Rubricado.
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