STS, 28 de Febrero de 1990

Los actores, don Juan Francisco, don Lucas, don Victor Manuel, don Octavio, don Antonio

, don Rogelio, don Casimiro, don Jose Augusto, don Felix, don Luis Pedro, don Javier, don Marco Antonio, don Ricardo, don Darío, don Carlos Alberto, don Ignacio, don Abelardo, don Sebastián, don Eugenio, don Jesús Carlos, don Miguel, don Constantino, don Luis Carlos, don Lucio, don Cesar, don Luis Miguel, don Narciso, don Emilio, don Juan Ramón, don Sergio, don Gustavo, don Andrés, don Carlos Miguel, don Pablo, don Fidel, don Alvaro, don Luis Alberto, don Rubén, don Isidro, don Domingo

, don Agustín, don Luis Francisco, don Jose Luis, don Manuel, don Guillermo, don Eduardo, don Baltasar, don Miguel Ángel, formularon demanda, sobre despido, contra «Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba» del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, «Organización de Trabajos Portuarios», «Trasmediterránea, S. A.», «Gerencia Marítima Frutera, S. A.», «Antonio Armas Curbelo, S. A.», «Consignataria Insular, S. L.», y contra don Rodolfo, ante la Magistratura de Trabajo número 1 de Santa Cruz de Tenerife, hoy Juzgado de lo Social, en la que tras exponer los hechos, terminaron por suplicar se reconociera el derecho de los actores a continuar prestando sus servicios en la OTP o, en su caso, «Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, S. A.», que se subroga en su lugar, readmitiendo al solicitante en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir.

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora, se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha trece de julio de mil novecientos ochenta y ocho, se dictó sentencia por dicha Magistratura, hoy Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva dice: «Fallo: Que rechazando la falta de legitimación pasiva alegada por la OTP y por la Sociedad Estatal, y desestimando las demandas de don Juan Francisco, don Lucas, don Victor Manuel, don Octavio, don Antonio, don Rogelio, don Casimiro, don Jose Augusto, don Felix, don Luis Pedro, don Javier, don Marco Antonio, don Ricardo, don Darío, don Carlos Alberto, don Ignacio, don Abelardo, don Sebastián, don Eugenio, don Jesús Carlos, don Miguel, don Constantino, don Luis Carlos, don Lucio, don Cesar, don Luis Miguel, don Narciso, don Emilio, don Juan Ramón, don Sergio, don Gustavo, don Andrés, don Carlos Miguel, don Pablo, don Fidel, don Alvaro, don Luis Alberto, don Rubén, don Isidro, don Domingo, don Agustín, don Luis Francisco, don Jose Luis, don Manuel, don Guillermo, don Eduardo, don Baltasar, don Miguel Ángel, debo absolver y absuelvo a la "Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba" del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, "Organización de Trabajos Portuarios", "Trasmediterránea, S. A.", "Gerencia Marítima Frutera, S.

A.", "Antonio Armas Curbelo, Sociedad Anónima", Consignataria Insular, S. L." e Rodolfo, de la pretensión en su contra ejercitada».

En la anterior sentencia se declara probado: «1. Los actores, nacidos en las fechas que se indicarán, han prestado servicios para la OTP en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife, con un salario diario últimamente percibido de 8.926 pesetas y las antigüedades y categorías siguientes:

Fecha de nacimientoAntigüedadCategoría

Juan Francisco 2-7-291-9-62Especialista

Lucas 25-6-271-12-47Apuntador

Victor Manuel 27-3-281-12-69Arrumbador

Octavio 24-11-261-4-48Apuntador

Antonio 21-4-302-9-62Oficial

Rogelio 8-4-301-1-60Capataz

Casimiro 16-6-311-10-59Especialista

Jose Augusto 21-12-291-1-62""

Felix 21-6-311-10-59""

Luis Pedro 27-2-321-1-55""

Javier 1-2-251-1-55Aguador

Marco Antonio 27-3-261-7-79Apuntador

Ricardo 6-3-282-9-52Apuntador

Darío 8-1-221-2-50""

Carlos Alberto 20-1-271-5-48""

Ignacio 3-11-281-2-48Oficial

Abelardo 25-11-272-9-62Apuntador

Sebastián 12-2-301-1-55Oficial

Eugenio 18-9-321-1-55Oficial

Jesús Carlos 22-2-292-1-63Apuntador

Miguel 3-1-301-1-62Especialista

Constantino 17-5-241-1-63""

Luis Carlos 6-6-282-9-54""

Lucio 2-9-301-9-62""

Cesar 15-5-302-1-62""

Luis Miguel 11-3-302-1-55""

Narciso 29-6-301-1-63""

Emilio 18-9-301-1-62"" Juan Ramón 5-5-312-1-5922

Sergio 7-3-312-1-59""

Gustavo 11-5-312-1-59""

Andrés 13-12-261-10-59""

Carlos Miguel 12-4-281-1-63""

Pablo 1-4-272-3-54Capatza

Fidel 30-11-301-10-59Oficial

2. Los siguientes demandantes, nacidos en la fecha que se indican, con la antigüedad en la OTP que también se hace constar, pertenecían como fijos de plantilla a las Empresas que se mencionan, con la categoría siguiente y el salario diario de 8.926 pesetas:

   A la Compañía "Trasmediterránea, S. A.":

   Alvaro 27-8-299-6-54Apuntador

   Luis Alberto 28-7-239-12-47Capataz

   Rubén 8-3-199-8-36Capataz

   Isidro 23-12-289-11-55Clasificador

   Domingo 1-1-309-11-55Especialista

   Agustín 28-1-259-12-62Apuntador

   Luis Francisco 25-10-319-1-59Especialista

   Jose Luis 26-11-299-1-63Clasificador

   Manuel 12-9-289-10-59""

   A la Empresa "Antonio Armas Curbelo, S.A.":

   Guillermo 19-3-249-10-59Capataz

   A la Empresa "Consignataria Insular, S.L.":

   Eduardo 1-1-231-4-48Apuntador

   A la Empresa "Gerancia Marítima Frutera, S.A.":

   Baltasar 1-5-329-1-55""

   A la Empresa "Ignacio Rivero Mesa":

   Miguel Ángel 21-7-319-1-55""

3. Por escritos de fecha 1 de marzo de 1988 (del día 2 a los fijos de "Trasmediterrá-nea, S. A.", y del día 3 de las otras Empresas consignatarias), la OTP notificó a los actores que con efectos de 7 de marzo cesaba en su actividad e iniciaría las suyas la "Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, Sociedad Anónima", así como que "según los antecedentes que obran en poder de esta Organización, concurren en usted la circunstancias de haber alcanzado la edad necesaria para la jubilación teniendo acreditados los períodos suficientes de carencia y los máximos de cotización para acogerse a la pensión de vejez, según la regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del mar". "En consecuencia -sigue la comunicación-, y de acuerdo con lo que regulan las disposiciones transitorias tercera y cuarta, respectivamente, del Real Decreto Ley y Real Decreto antes citados (Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo y Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo ) y el acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el Sector Portuario, suscrito el 5 de febrero pasado, le comunicamos que el día 7 de marzo causará baja definitiva en el Registro de Trabajadores activos de esta Organización" ("de esta Empresa" para los demandantes relacionados en el anterior hecho probado). 4. Los actores comunicaron a la sociedad estatal y a la OTP así como al Instituto Social de la Marina, en escritos de fecha 11 de marzo de 1988, su oposición a la falta de ocupación efectiva y a la tramitación de la jubilación forzosa de que eran objeto. 5. La Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina han dirigido comunicación a los actores, reconociéndoles pensión de jubilación con efectos de primeros de marzo de 1988 por importe del 100 por 100 de sus bases reguladoras en las cuantías que constan en las certificaciones que obran unidas a los autos y tras haber sido tramitados los pertinentes expedientes, iniciados a solicitud de los interesados. 6. Con fecha 31 de marzo de 1988 se presentó papeleta de conciliación con respecto a la Sociedad Estatal, demandada ante el SEMAC (al igual que se hizo contra el resto de las empresas), celebrándose el día 14 de abril de 1988 el oportuno acto, con el resultado que consta en el acta extendida al efecto. 9. Con fecha 31 de marzo de 1988 se dedujo reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional laboral frente a la OTP».

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por infracción de ley por la parte demandante, y admitido que fue y recibidas las actuaciones en esta Sala, su representación lo formalizó, basándolo en los siguientes motivos de casación: I. Al amparo del artículo 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral de 13 de junio de 1980, por aplicación indebida de la disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 2/1986 de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques. II. Con igual amparo procesal que el motivo anterior, por interpretación errónea del artículo 37.3 del Decreto 2864/74, de 30 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes que regulan el Régimen Especial de la Seguridad Social para los Trabajadores del Mar. III. Con igual amparo procesal que los motivos anteriores, por aplicación indebida del artículo 49.6 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la violación de los artículos 49.11, 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 12 del acuerdo de 5 de febrero de 1988 («BOE» 4 de marzo de 1988) y el 13 del Convenio Colectivo Marco Estatal de 1980 («BOE» 19 de septiembre de 1980 ).

Evacuado el traslado de impugnación, y emitido informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso, se señaló para votación y vista el día dieciséis de febrero de mil novecientos noventa, en cuya fecha tuvo lugar, con asistencia de los letrados de las partes recurrente y recurrida, quienes informaron en apoyo de sus posiciones.

Pretende el primer motivo del recurso, con amparo en el artículo 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, se plantee cuestión de inconstitucionalidad contra la disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques, con fundamento en las supuestas causas de contradicción con la norma fundamental, que se exponen en los apartados C.1, C.2, C.3 y C.4; o, en otro caso, interpretando la norma litigiosa, conforme a la Constitución, se estime el motivo, y, en consecuencia, el recurso. Se basa la alegación contenida en el inciso C.1, en que «El Real Decreto-Ley 2/1986, en cuanto norma que no tiene rango de Ley formal, vulnera el artículo 53.1 de la Constitución, en relación con el artículo 86.1 de la misma ». Tal alegación, en principio, debería ser rechazada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en armonía con el carácter extraordinario de este recurso, que veda conocer problemas nuevos, no planteados, anteriormente, en primera instancia, ante la que únicamente se adujo la posible oposición del citado Real Decreto- Ley con los artículos 14 y 35.1 de la Constitución .

En todo caso, no se observa en qué forma y manera el citado Real Decreto adolece del vicio formal, que se le imputa. El artículo 86 de la Constitución exige para su adecuada utilización un doble requisito: la concurrencia de una urgente y extraordinaria necesidad y la limitación de no afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, regulados en el título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, y al derecho electoral general.

Examinemos el primer requisito de «extraordinaria y urgente necesidad». Nada más expresivo, al efecto, que remitirnos a la exposición de motivos del Real Decreto, cuando indica la urgencia de la necesidad de dotar a las actividades portuarias de un marco jurídico apropiado y actualizado, que se ve reforzada por la circunstancia de haber declarado, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1985, la nulidad del Real Decreto 2302/1980, de 24 de octubre y de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 16 de junio de 1981, reguladores de las actividades laborales y empresariales en los puertos de interés general, a fin de evitar «una situación de vacío normativo de indudables efectos negativos» y la instrumentación, al efecto del Real-Decreto Ley, «al ser ésta la única posibilidad de regular mediante una norma, con rango de ley, la actividad portuaria una vez disueltas las Cámaras», con lo que, en el decir de la exposición, «se cumplen las exigencias contenidas en el artículo 86 de la Constitución Española para poder hacer uso de este instrumento jurídico extraordinario, al quedar justificada la extraordinaria y urgente necesidad de proceder a la nueva regulación de la actividad portuaria».

La concurrencia del requisito de la urgencia no puede eliminarse con la invocación recurrente de que la creación legal de las sociedades estatales se demoró hasta diciembre de 1986, y que su funcionamiento no se produjo hasta el año 1988, pues tal argumento, basado en la contemplación de uno de los elementos de la reforma -la creación de las sociedades estatales-, no puede desconocer la complejidad y ambición de ésta, cual proyectan los cinco títulos del referido Real Decreto-Ley. La urgencia, de otra parte, no surge de la necesidad de fundar inmediatamente las sociedades estatales, sino del menester de evitar el caos -«efectos negativos», según la exposición de motivos comentada- a que hubiere conducido la efectividad de la sentencia del Tribunal Supremo declarando la nulidad de toda la norma reguladora, desde el año 1980, del servicio público de estiba y desestiba.

En cuanto al segundo requisito, consistente en la limitación que se impone, constitucionalmente, al Decreto-Ley de no poder «afectar» a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos tutelados en el título I de la Constitución, es de señalar que conforme la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -entre otras, sentencia 111/1983, de 2 de diciembre; 6/1983, de la de febrero, 6/1986, de la de febrero; 29/1986, de la de febrero; 60/86 de 20 de mayo y 21 de enero de 1988 - no cabe una interpretación de aquella restricción que suponga el vaciamiento de la figura del Decreto- Ley, y consecuentemente inutilidad absoluta, sino que ha de entenderse como impeditiva, no de cualquier incidencia en los derechos recogidos en el título I, sino de una regulación por Decreto-Ley del régimen general de tales derechos, contraria al contenido o elementos esenciales de los mismos. En el supuesto litigioso ni se ha normado el régimen general, ni, como se expondrá más adelante, se ha contrariado o menoscabado el contenido o elementos esenciales del mismo, dado que la posibilidad de limitar el derecho a trabajar se configura dentro de la dimensión colectiva de tal derecho, pues las jubilaciones forzosas se han enmarcado en el ámbito de una política de empleo «al sustituir empleo precario por empleo estable», como razona la referida exposición de motivos. En definitiva, pues, concurre en el Real Decreto-Ley, de referencia, el presupuesto de hecho habilitante, sin que, en modo alguno, se haya acreditado que el Gobierno a través de su instrumentación haya incurrido en ejercicio abusivo o arbitrario.

Desde otro punto de vista, los reproches o la validez formal del Real Decreto-Ley examinado, carecen de transcendencia, pues, aparte de haber sido «convalidado» - y por tanto sometido «a posteriori» al control del Congreso, en los términos del artículo 86.2 de la Constitución -, las partes interesadas -Sociedades estatales, Empresas portuarias y trabajadores portuarios- han aceptado, y adoptado como propia, en el marco del Convenio Colectivo otorgado en virtud de la potestad negociadora, reconocido en el artículo 37.1 de la Constitución, y publicado en el «Boletín Oficial del Estado», de 4 de marzo de 1988, la política de empleo, diseñada por la norma estatal, al insertar, en su entramado normativo, un pacto -artículo 6º,2.1.c)-por el que asumen, dentro de tal política, las jubilaciones forzosas de la disposición transitoria litigiosa.

Aduce, el apartado C.2 del motivo primero, vulneración del artículo 35.1 de la Constitución Española, que consagra el derecho y deber de trabajar, y que, según los recurrentes, se encuentra afectado por el hecho de haber fijado la Disposición de referencia, una fecha límite de la capacidad para trabajar de los trabajadores portuarios que, habiendo alcanzado la edad de jubilación, tengan la carencia necesaria para cobrar el 100 por 100 de la pensión, apoyándose específicamente en la frase «... fecha límite de la capacidad para trabajar...», añadiendo el apartado C.3, que tal jubilación es contraria a los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional. Es cierto, como afirma el recurso, que la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de julio de 1981, sienta que la limitación a la capacidad de trabajar que pueda acordar el Gobierno, no puede proyectarse en forma incondicional y directa, sino que debe sujetarse a un mecanismo de política de empleo que la justifique, pero ello no autoriza las conclusiones a que llega tal parte, aislando la frase, antes mencionada, de su contexto. De contrario la fecha límite del trabajo se ha insertado en la esfera de aplicación de aquella política, siendo de resaltar, al efecto, que en la exposición de motivos, se dice: «... con ello se adopta una medida positiva de política de empleo al sustituir empleo precario por empleo estable, que permite poner en marcha, al cumplirse los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 2 de julio de 1981 y 30 de abril de 1985, el mecanismo de jubilación forzosa previsto en la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores, como facultad del Gobierno.»

El problema queda referido a si la medida sobre jubilación forzosa se ha encuadrado en el marco de una política de empleo. Dicha política ha de pregonarse, como afirma la sentencia citada de 2 de julio de 1981, «en relación con una situación de paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puesto de trabajo», es decir, la legitimidad constitucional de la jubilación forzosa -en su dimensión colectiva-, no exige, inexorablemente, la previsión literal de la contratación de otros trabajadores en sustitución de los jubilados, sino que aquella medida guarde una relación directa o inmediata con la creación de puestos de trabajo, por lo que cabe incluir, en su concepto legitimador, aquella política que directa e inmediatamente a través de la transformación de relaciones jurídicas inestables y discontinuas en contratos de trabajo estables e indefinidos, cree puestos de trabajo en sentido pleno, cual ha hecho, como a continuación se expondrá, el Real Decreto 2/86 .

La Ordenanza de Trabajo de Estibadores, aprobada por orden de 29 de marzo de 1974, contenía una singular normativa y organización -de perfil muy problemático tras la promulgación de la Constitución-. En efecto, tenía un carácter imperativo y exhaustivo -artículo 1 y 2-, siendo su ámbito subjetivo omnicomprensivo -artículo 4-. Establecía un sistema cerrado, en el que las empresas debían acudir a una lista única por especialidad, previa solicitud -artículo 22 y 31-. La colocación se realizaba por riguroso orden de rotación de «listas» -artículo 29- y la remuneración era por todos los días trabajados -artículo 70-. Estos trabajadores constituían la «plantilla» del puerto -artículo 23-, a cuyos componentes -no ligados en relación laboral con el Puerto, ni con la Organización de Trabajos Portuarios- únicamente se otorgaba el derecho a figurar en la «lista», ser llamado por orden de rotación y ser remunerado por los días trabajados, configurándose así una relación laboral precaria, discontinua e inestable de matices muy imprecisos, y de dudosa constitucionalidad. Este estado inestable e impreciso es el que trata de remediar la normativa litigiosa, estableciendo un nuevo régimen laboral en el ámbito portuario, en el que, como expresa el preámbulo, se pasa «... de una prestación de servicios por cuenta de varios empresarios con carácter irregular y no permanente, con los lógicos efectos en cuanto a la existencia de amplios períodos de desempleo a lo largo del año, a un régimen jurídico caracterizado por la definición clara del sujeto empresarial, con el que se establece un contrato de trabajo de carácter indefinido...» y «..., con ello se adopta una medida positiva de política de empleo, al sustituir empleo precario por empleo estable...», de modo que «..., se garantiza la racionalización de la estructura y volúmenes actuales de las plantillas de trabajadores portuarios, exigida por los importantes cambios producidos en los últimos años en los sistemas de trabajo portuario, como consecuencia de la aplicación de nuevas tecnologías», y plasmándose tal declaración, en los artículos 10, 13, 14 y 15 del Real Decreto, que evidencian la transformación operada en comparación con la normativa de la Ordenanza de 1974.

Acaece al respecto, un hecho fundamental. Anteriormente al Real Decreto-Ley existían las «plantillas de Empresa», propiamente dichas, compuestas de trabajadores fijos, conforme prevén los artículos 28 y 30 de la Ordenanza, y lo que hace aquella norma es extender tales «plantillas» a toda la «lista» antes citada, con lo que, en definitiva, se crean muchos más puestos de trabajo pleno, al insertarse y consolidarse en aquéllas -en los términos de la disposición transitoria segunda, número 2- todo el censo de la Organización de Trabajos Portuarios, cuya integración «se producirá mediante la suscripción del correspondiente contrato, en los términos previstos, en los artículos 9, 10 y 15 del Real Decreto-Ley».

Es precisamente el desfase producido entre los puestos de trabajo correspondientes a las anteriores «plantillas de empresas» y los de nueva creación, lo que exige, colectivamente, algún tipo de limitación, y ésta es la prevista jubilación forzosa, que se produce en identidad de ámbito y en correlación forzosa con la nueva política de empleo, que deriva, justamente, en la negociación colectiva -Acuerdo Convenio de 5 de febrero de 1988- hacia un Plan de Empleo, bajo cuya vigencia «la representación empresarial se compromete a que no se produzcan expedientes de regulación de empleo de extinción de contratos de trabajo» -artículo 6-. Existe, pues, una auténtica y real política de empleo y ello, a la luz de la sentencia citada del Tribunal Constitucional, justifica la interpolación, en su seno, de las controvertidas jubilaciones forzosas.

Es evidente que parte de la configuración legal de la política de empleo tiene una connotación reguladora a fin de adecuar «las plantillas», incrementadas con el censo portuario, a las necesidades de cada Puerto, pero esta finalidad no sólo no es contradictoria con la medida de jubilación forzosa, sino que la justifica. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 1985, al mantener la negociación colectiva como marco válido para la adopción de la jubilación forzosa, justifica esta medida en razón a «las exigencias de índole económico, técnico y productivo» de las Empresas que requieren una «conformación colectiva de condiciones uniformes», y en el mismo sentido de enmarcar, en la configuración de la política de empleo, el aspecto regulador del mismo, se pronuncian dos sentencias de esta Sala de 27 de octubre de 1987 y otra de 18 de diciembre de 1989.

Se alega, en el apartado C.2.2, del citado primer motivo, violación del artículo 14 de la Constitución, en cuanto se establece una jubilación forzosa que afecta solamente a quienes se encuentren inscritos en los censos gestionados por la OTP, situando, pues, el recurrente, el término de comparación con respecto a los trabajadores no inscritos en aquel censo, que integran las plantillas de las Empresas estibadoras. Constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite afirmar que el término de comparación propuesto no es idóneo, al no concurrir los requisitos de igualdad, identidad o exactitud entre las situaciones que se contrastan. El Decreto-Ley 2/86 de buques, por lo que excluye una serie de actividades que no considera incluidas en el servicio público -artículo 2- con la lógica consecuencia de excluir del ámbito de la norma a los trabajadores que realizan dichas actividades. Su finalidad es liquidar la OTP, y resolver el problema de todos los trabajadores que hayan tenido relación con los ceses de la misma -a los que se refiere la disposición transitoria segunda-, por lo que no existe razón para afectar a aquellos que nunca estuvieron incluidos en tales censos. Igual rechazo debe sufrir el apartado C.4, por el que se aduce «Inexistencia de la relación proporcional entre la jubilación forzosa y el fin perseguido y alcanzado». Baste señalar, al efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 58/1985 de 23 de julio y las de esta Sala de 23 de febrero de 1983 y 2 de junio de 1986, expresivas de que la concesión de la jubilación al 100 por 100 de su importe es compensación suficiente para los afectados por la medida.

Pretende, en primer lugar, el motivo primero examinado que se plantee cuestión de inconstitucionalidad con fundamento en el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que preceptúa que, cuando un órgano judicial considere en algún proceso que una norma, con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez depende el fallo, puede ser contraria a la Constitución planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establezca su Ley Orgánica.

La redacción del precepto no autoriza a deducir la obligatoriedad del planteamiento de la cuestión por la mera petición de parte, sino que más bien expresa la atribución al órgano judicial de la facultad de decidir sobre la procedencia o no de su interposición, de modo que la norma no concede una acción a los particulares, sino que instrumenta un medio para que los órganos judiciales puedan conciliar su doble sometimiento a la ley y a la Constitución española «cuando, por vía interpretativa -artículo 5.3- no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional». La razón, pues, de la formulación de la «cuestión» es la duda razonable que sobrevenga al Juzgador; incertidumbre sobre la constitucionalidad de la norma que no tiene esta Sala, quien, como se ha expuesto anteriormente, ni recela ni abriga dudas sobre la constitucionalidad del Real Decreto-Ley 2/1986 de 22 de mayo, por cuya razón se impone la desestimación del primer motivo del recurso.

El segundo motivo del recurso, alega interpretación errónea del artículo 37.3 del Decreto 2864/74 de 30 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de las leyes que regulan el Régimen Especial de la Seguridad del mar. Se trata de una cuestión nueva no introducida en la demanda ni defendida en el acto del juicio, su alegación hubiera exigido el llamamiento al proceso del Instituto Social de la Marina por lo que debe ser rechazada, en conformidad a lo preveído en el artículo 1.710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aun así, el planteamiento de este cuarto motivo de impugnación sorprende a esta Sala, pues como aduce la parte recurrida «se está postulando contra el derecho de los afectados a percibir el 100 por 100 de su jubilación, con interpretación que de prosperar sería altamente lesiva para todo el colectivo de trabajadores portuarios... que ni las mismas instituciones... han planteado, desde el momento, que consta en autos la concesión de las pensiones al 100 por 100, sin las restricciones que se piden». En el hecho tercero probado de la sentencia impugnada, y no cuestionado, se declara, en efecto, que «en aplicación de las normas sobre jubilación y coeficientes reductores, los actores el 1 de octubre de 1988 podían quedar jubilados con una pensión del 100 por 100 de su base reguladora»; indiscutido, pues tal hecho no resulta congruente pretende casar la sentencia en base a no haberse calculado correctamente los coeficientes reductores.

Decaídos los anteriores motivos del recurso es de rechazar, finalmente el tercero, y último, por el que se denuncia aplicación indebida del artículo 49.6 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 49.11,54 y 56 del mismo, y el artículo 12 del Acuerdo de 5 de febrero de 1988 y el artículo 13 del Convenio Colectivo Marco Estatal de 1980, pues como se ha razonado, el cese de los actores en el trabajo no fue -como se pretende- consecuencia de despido, sino de unas jubilaciones enmarcadas dentro de una política de empleo, que no pugnan con los mandatos constitucionales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,