STS, 1 de Marzo de 1990
| Ponente | IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA |
| ECLI | ES:TS:1990:13773 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 716.-Sentencia de 1 de marzo de 1990
PONENTE: Excmo. Sr don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Escándalo público. Retroactividad de la Ley más benigna.
NORMAS APLICADAS: Arts. 9.°3 y 25.1 CE. Árts. 24 y 431 CP. Art. 849.1." LECr.
DOCTRINA: Modificado el art. 431 CP por la Ley Orgánica 5/1988 y desaparecida la pena de
inhabilitación especial con que antes se castigaba el delito de escándalo público, se aplica
retroactivamente la nueva norma y, aunque la misma responde con una pena pecuniaria superior, se
considera que ello no es óbice para la aplicación simultánea de los aspectos favorables de ambos
tipos, el derogado y el vigente.
En la villa de Madrid, a uno de marzo de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de escándalo público, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Jimeno García.
El Juzgado de Instrucción de Móstoles, instruyó sumario con el núm. 18 de 1983 contra Enrique, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 9 de diciembre de 1986 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero: Resultando probado, y así se declara, que sobre las veintiuna horas del día 26 de mayo de 1983, el procesado Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, pasaba por el pueblo de Villaviciosa de Odón, con su vehículo marca Citroen matrícula H-....-OX, deteniéndose en la calle Puigcerver donde entabló conversación con la niña Daniela, nacida el 11 de mayo de 1974, por lo que contaba nueve años, que estaba paseando un perro pequinés y en un determinado momento sacó sus órganos genitales requiriendo a la niña para que se los tocase, negándose ella e insistiendo él otras dos veces mas sin lograr su propósito, dejándola marchar, lo que hizo a su domicilio, sito en la misma calle e inmediatamente contó a su madre lo sucedido por el impacto que ella supuso.
La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Enrique como autor de un delito de escándalo público del art. 431, párrafos primero y segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, multa de 40.000 ptas con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, inhabilitación especial por seis años y un día, al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena se le abona al procesado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.
Y la Sala aprueba el auto de solvencia en su día consultado por el Instructor.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del procesado, se basó en el siguiente motivo de casación: Único: Por infracción de ley, con base en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por aplicación indebida, los arts. 36, 37 y 41 del Código Penal en relación con el art. 431 también del Código Penal, ya que el fallo de la sentencia recurrida no precisa ni concreta el contenido y alcance de la pena de inhabilitación especial, a la que genéricamente condena al procesado don Enrique .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 27 de 716 febrero de 1990, con la asistencia del Letrado recurrente don Juan Mañueco que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal don Juan Martín Casallo no se opone a la aplicación retroactiva de norma más favorable para el procesado, y en consecuencia apoya el único motivo del recurso interpuesto.
El único motivo del recurso de casación interpuesto es por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación no correcta de los arts. 36, 37 y 41 del Código Penal en relación al art. 431 de dicho cuerpo legal; todo ello en razón a que en la sentencia recurrida no determina ni concreta el contenido de la pena de inhabilitación especial, a la que ha sido condenado, entre otras, el acusado. En primer lugar hay que decir que por razón de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1988, de 9 de junio, ha surgido la falta de practicidad y por lo tanto de eficacia del presente recurso. Y se alega lo anterior porque dicha norma orgánica derogó en su totalidad el antiguo tipo plasmado en el art. 431 del Código Penal, creando uno nuevo y modificando su punibilidad. Esta modificación punitiva, tiene como consecuencia la desaparición de la pena de inhabilitación especial, y como ello beneficia al acusado, debe entrar en juego lo establecido en el art. 24 del Código Penal, que no hace otra cosa que corroborar lo dispuesto en los arts. 9.°3 y 25.1 de la Constitución Española, y en el art.
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3 del Pacto Internacional de Derechos políticos y civiles. Y aunque el nuevo tipo responde con una penalidad superior en el área de la pena pecuniaria de multa, sin embargo, ello, no es óbice para la aplicación simultánea de los aspectos favorables de ambos tipos, el derogado y el vigente. En conclusión y como resumen, hay que estimar aunque sea de una manera colateral, pero con igual eficacia procesal, el motivo en cuestión, que sin reproche alguno para la parte impugnante, he devenido en desfasado, puesto que el recurso de casación se interpuso con fecha 8 de mayo de 1987, bastante anterior a la entrada en vigor de la ya mencionada Ley Orgánica 5/1988 de 9 de junio . Aunque no es objeto del presente recurso, no se puede dejar pasar, la anomalía acaecida en la sentencia recurrida de haber impuesto una pena privativa de libertad en un grado, el máximo, no procedente; puesto que, a tenor de lo dispuesto en el art.
61.4 del Código Penal, cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena a imponer lo será en su grado mínimo o medio, pero nunca en el máximo; y la pena de cuatro meses y un día con la que se condena al acusado supone la aplicación del grado máximo de la pena de arresto mayor. Todas las anteriores alegaciones son posibles, y tendrán su eficacia al haber adquirido plena jurisdicción esta Sala, por las razones expuestas en el apartado anterior.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado Enrique contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 9 de diciembre de 1986, en causa seguida contra el mismo por delito de exhibicionismo. En su consecuencia casamos y anulamos en parte dicha sentencia y declaramos de oficio las costas del presente recurso.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón Montero Fernández Cid.- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Manuel García de Miguel.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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