STS, 28 de Febrero de 1990
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:1990:13806 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 687.-Sentencia de 28 de febrero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Apropiación indebida. Principio acusatorio. Penalización por delito distinto. Posibilidad
de rebasar los límites de la impugnación.
NORMAS APLICADAS: Art. 24 CE. Arts. 528 y 535 CP. Art. 849.1.° LECr.
DOCTRINA: La disparidad entre lo pedido por la acusación -que imputó al procesado un delito de
estafa;- y lo resuelto en la sentencia -que lo condenó por uno de apropiación indebida- no ha sido
objeto de denuncia en el recurso, pero no siendo homogéneos uno y otro delito y dada la
trascendencia del principio acusatorio, el problema puede y debe ser abordado de oficio por el
Tribunal Supremo, en primer lugar, porque se trata de un principio procesal y, por tanto, de orden
público y, en segundo término, porque su conculcación produce necesariamente situaciones de
indefensión que, para ser apreciadas, no tiene por qué ser exigido el requisito rogatorio.
En la villa de Madrid, a veintiocho de febrero de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. doña Rosina Montes Agustí.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Málaga, instruyó sumario con el núm. 13 de 1986, contra Enrique, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital, que con fecha 13 de octubre de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Hechos probados: Resulta probado y así se declaran que el procesado Enrique ejecutoriamente condenado en sentencia de 13 de octubre de 1981, firme el 20 de agosto de 1982, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid, por el delito de cheque en descubierto, a la pena de multa de 20.000 pesetas, en su condición de Consejero Delegado de "Albar, S. A.", entidad de la que poseía la mayoría de las acciones, el día 8 de octubre de 1983 formalizó sendos contratos para edificar chalés en las parcelas propiedad de Ramón, Carina, Isidro y Daniel, situados todas ellas en la Urbanización "Pinos de Alhaurín", viviendas acogidas al régimen de protección oficial, y a cuyo fin obtuvieron un préstamo del Banco Hipotecario, y para obviar la falta de liquidez de "Albar, S. A.", hasta el efectivo libramiento de aquél, se fueron entregando por los denunciantes mencionados cantidades en efectivo, y se aceptaron letras de cambio, que el procesado endosaba a proveedores o descontaba directamente en las entidades bancarias, gran parte de cuyo importe no fue invertido en la construcción. Los propietarios de las parcelas advertidos por el Arquitecto y Aparejador de las obras del incumplimiento de los plazo fijados para la construcción, a la vista de la escasa actividad realizada en proporción con los pagos efectuados y de la paralización de los trabajos, dieron por rescindidos los contratos, por conducto notarial. En concreto: 1.°) Isidro abonó a "Albar, S. A.", 734.000 pesetas en efectivo, aceptando cambiales por importe de 2.000.000 de pesetas; valorándose la obra efectivamente realizada en su parcela, en doscientas ochenta mil quinientas ochenta y tres pesetas (280.583). 2.°) Ramón abonó en efectivo 2.774.000 pesetas, habiéndose procedido contra él en ejecución de cambiales, descontadas por el procesado, por importe de 1.500.000 pesetas; la obra efectuada en la parcela del Sr. Ramón se ha valorado en un millón trescientas cinco mil pesetas (1.305.000). 3.°) Carina abonó en efectivo un 1.100.000 pesetas, aceptando cambiales por importe de 1.500.000 pesetas, que han sido ejecutadas; la obra efectuada en la parcela de la Sra. Carina se ha valorado en seiscientas noventa y seis mil cuarenta y siete pesetas (696.047). 4.°) Daniel abonó a "Albar, S. A.", entre metálico y pago de efectos 3.024.102 pesetas, hasta el 22 de abril de 1985; posteriormente le ha sido reclamada por Banesto, en juicio ejecutivo una cambial de 931.152 pesetas librada por el procesado a la orden de dicha entidad y aceptada por el procesado, sin que conste que fuese renovada por otra posterior; con fecha 1 de febrero de 1987, hubo de consignar en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Málaga 2.203.902 pesetas (1.503
.902 pesetas de principal y 700.000 para costas) para evitar la celebración de la subasta pública de sus bienes, procedente de cambiales aceptadas al procesado, a la orden de la Caja de Ahorros de Córdoba; la obra efectuada en la parcela del Sr. Daniel fue valorada en dos millones ochocientas ochenta y dos mil trescientas ochenta y siete pesetas (2.882.387). 5.°) Jose Daniel, abonó a "Albar, S. A.", 1.630.000 pesetas, no constando el valor de la obra efectuada en su parcela, de haberse efectuado la misma; el Sr. Jose Daniel al igual que los demás denunciantes contrató con el procesado para la edificación de un chalé en la urbanización mencionada.»
La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 535, en relación con los arts. 528, 529.1.° y 1° y 69 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las dos acusaciones particulares. Deberá indemnizar a Isidro con dos millones cuatrocientas cincuenta y tres mil cuatrocientas diecisiete pesetas (2.453.417); a Ramón con dos millones novecientas sesenta y nueve mil pesetas (2.969.000); a Carina con un millón novecientas tres mil novecientas cincuenta y tres pesetas (1.903.953); a Daniel con dos millones quinientas setenta y seis mil setecientas setenta y nueve mil pesetas (2.576.779). No se aprueba el auto de insolvencia a la vista del informe policial sobre bienes del Sr. Enrique, debiendo asimismo interesarse informe sobre sus bienes en las provincias de Madrid, Orense y Alicante. A tal efecto y sin perjuicio de no ser firme la sentencia, devuélvase la pieza de responsabilidad civil al instructor. Se reserva a los perjudicados las acciones civiles para reclamar cantidades no incluidas en este procedimiento, y las correspondientes a costas de procedimientos civiles.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del procesado Enrique, se basa en los siguientes motivos de casación: Por infracción de ley: Motivo primero: Al amparo de lo dispuesto en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación o valoración de las obras realizadas, así como en la afirmación del Tribunal de que gran parte del importe recibido por el procesado «no fue invertido en la construcción». Tales hechos no aparecen probados, llegando el Tribunal a dichas conclusiones en base única y exclusivamente a las certificaciones de obra emitidas por el Arquitecto y Aparejador, sin que las mismas hayan sido objeto de debate o contradicción en el juicio oral y, por consiguiente, con inobservancia de las mínimas garantías procesales necesarias para fundamentar una condena penal, y con clara infracción del principio de presunción de inocencia positivizado hoy en el art.
24.2 in fine de la vigente Constitución Española . Motivo segundo: Al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en cuanto a la pretendida falta de liquidez de «Salbar, S. A.». Motivo tercero: Al amparo de lo dispuesto en el núm. 1.° del art. 349 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por su aplicación indebida del art. 535 en relación con el art. 528, ambos del Código Penal, ya que en los hechos declarados probados no existe base suficiente para configurar el delito de apropiación indebida tipificado en el primero de los preceptos mencionados.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 16 de febrero de 1990; en el acto de la misma el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó.
Es principio general de Derecho, aceptado de siempre y ahora recogido de manera concreta por el art. 24 de la Constitución, el de que ningún ciudadano pueda hallarse en situación de indefensión en cualquier proceso judicial, ni mucho menos en un proceso de orden penal, y tal indefensión se produce cuando, habiendo sido acusado de la comisión de un determinado delito, luego se le condena por otro de diferentes características. Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el caso enjuiciado, en el que, tanto el Ministerio Fiscal, como las acusaciones particulares en sus conclusiones definitivas, entendieron al procesado, y ahora recurrente, como autor responsable de un delito continuado de estafa, mientras el Tribunal a quo consideró que no existía tal delito, pero sí el de apropiación indebida (también como delito continuado) del art. 535 y concordantes del Código Penal, dictando sentencia condenatoria en este sentido.
Esa dicotomía entre lo pedido por la acusación en la instancia y lo resuelto en la sentencia, no ha sido objeto de denuncia impugnatoria por la parte recurrente, que se limita a pretender la casación del fallo de instancia por otras causas y fundamentos muy diferentes de lo que anteriormente hemos planteado. No obstante tal ausencia razonadora de la pretensión, esta Sala entiende que, en supuestos como el presente, el examen y ulterior decisión sobre la inexistencia de un principio general de tanta trascendencia como es el «principio acusatorio», puede y debe ser apreciado de oficio por este Tribunal Supremo, ya que: En primer lugar, se trata de un principio procesal y, por tanto, de orden público; y, en segundo término, según hemos indicado, porque su conculcación produce necesariamente situaciones de indefensión, de carácter inconstitucional y que para ser apreciadas no tiene por qué ser exigido el requisito rogatorio o de excitación de la parte afectada.
Ahora bien, de todos es sabido que para que pueda ser apreciada esa disociación entre lo pedido por el que acusa y lo decidido por la Sala de Instancia, es imprescindible que el delito o delitos imputados y el delito o delitos por los que se condena, tenga naturaleza jurídica heterogénea, pues si se trata de delitos homogéneos no puede hablarse de falta del principio acusatorio cuando se sanciona, eso sí, por el de menor entidad punitiva, (por ejemplo, se acusa de robo y se condena por hurto).
En el presente caso, y según al principio hemos enunciado, el término comparativo se concreta entre el delito de estafa, objeto de acusación, y el de apropiación indebida, objeto de condena. Examinados ambos tipos delictivos, y no obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del Código Penal («De las Defraudaciones») y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que esas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así tenemos que en la estafa (art. 528) es imprescindible el requisito del «engaño», mientras que la apropiación indebida (art. 535 ) se define más bien a través de lo que se podría llamar un «abuso de confianza», aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación, y subsiguiente defensa, han de tener, en pura lógica, un tratamiento totalmente distinto.
Por lo hasta aquí razonado, y sin necesidad de entrar en el examen de los motivos de casación alegados, se ha de dictar resolución anulatoria de la sentencia impugnada.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Enrique, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 13 de octubre de 1987, en causa seguida contra el mismo por el delito de estafa. Declaramos de oficio las costas, y la devolución del depósito que constituyó en su día.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Marino Barbero Santos.- Gregorio García Ancos.- Siro Francisco García Pérez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintiocho de febrero de mil novecientos noventa.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Málaga, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de estafa contra el procesado Enrique, con DNI NUM000, natural de La Sainza y vecino de Málaga, hijo de María y de Juan, de estado casado, de cuarenta y tres años de edad, de profesión industrial, con instrucción, con antecedentes penales, cancelables, declarado insolvente y en libertad provisional, de la que no ha estado privado; actuando como acusadores particulares Ramón, Carina, Jose Daniel y Isidro e igualmente Daniel ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrado por los excelentísimos señores expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
Hechos probados
igualmente se admiten los descritos en la referida resolución.
Como bien expresa la sentencia recurrida, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa del art. 528 del Código Penal de que venía acusado el procesado, pero tampoco se le puede entender como autor responsable de un delito de apropiación indebida por el que fue condenado, al no haber sido objeto de acusación y según los razonamientos recogidos en la sentencia de casación.
Al absolverse al recurrente del referido delito de apropiación indebida, no se deberá dar lugar a ningún tipo de condena indemnizatoria, declarándose de oficio las costas causadas.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
Que debemos absolver y absolvemos al procesado, Enrique, como autor responsable de un delito de estafa por el que venía acusado, así como también de un delito continuado de apropiación indebida por el que fue condenado en la instancia. Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas y demás pronunciamientos favorables al encausado.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Marino Barbero Santos.- Gregorio García Ancos.-Siro Francisco García Pérez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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