STS, 9 de Marzo de 1990
| Ponente | JUAN VENTURA FUENTES LOJO |
| ECLI | ES:TS:1990:2206 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 297.-Sentencia de 9 de marzo de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Juan Ventura Fuentes Lojo.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Trabajo y Seguridad Social. Sanciones. Falta. Afiliación de Consejero de Sociedad.
Informes de la Inspección.
NORMAS APLICADAS: Art. 1.°, 3, c), del Estatuto de los Trabajadores .
DOCTRINA: Se utiliza como prueba el informe de la Inspección relacionándolo con los datos que
obran en el expediente.
La actividad de los trabajadores, con cargo de Consejera Secretaria estaba sujeta a cotización,
pues no se limitaba a desempeñar ese cargo directivo en la entidad.
En Madrid, a nueve de marzo de mil novecientos noventa.
En el recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación, pende de resolución ante esta Sala, promovido por Representaciones Goberna, S. A., representada y defendida por el Procurador don Ignacio Corujo Pita, dirigido por Letrado, contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Oviedo, en 7 de febrero de 1989 contra resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social por infracción de acta de liquidación de cuotas; habiendo comparecido en concepto de apelado el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración.
Referida Sentencia contiene la parte dispositiva, que literalmente copiada es como sigue: «Fallamos: Desestimar el recurso interpuesto por Representaciones Goberna, S. A., representada por la Procuradora doña Yolanda Rodríguez Díaz, contra acuerdos de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, ambos de fecha 15 de enero de 1988, confirmatorios de los adoptados en su día por la Dirección Provincial en acta de sanción núm. 250/1987-s, y acta de liquidación núm. 182/1987, y acuerdos que se confirman por ser ajustados a derecho».
Sirvieron de base a dicha resolución los siguientes fundamentos de derecho: 1.° en el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la representación procesal de Representaciones Goberna, S. A., se impugnan las resoluciones de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 15 de enero de 1987; la primera relativa al acta de infracción núm. 250/1987-s, Sentencia de 6 de febrero del citado 1987; la segunda por el acta de liquidación por falta de cotización de dos empleados de la recurrente, que corresponde al núm. 186/1987. de fecha 13 de marzo del citado año, que habían sido confirmadas, previa su impugnación por la mencionada empresa, por la Dirección Provincial el 24 de agosto del repetido año. 2° Dejando de un lado el aspecto de la sanción, dado su carácter de accesorio o dependiente de la omisión de no cotizar la empresa por sus empleados doña Marisol y don Federico, es preciso analizar los motivos en que consistía tal obligación según la Inspección Provincial. A la vista del acta de liquidación, los citados trabajadores lo hacían por cuenta de la empresa; aquélla como auxiliar administrativa y éste como pintor y chapista en el taller de automóviles que la empresa tiene en la localidad de La Falguera, concejo de Langreo. Todo ello según diversas comprobaciones personales del Controlador laboral don Manuel en las diferentes visitas efectuadas a la empresa. Por parte de ésta se aduce, en contra, que doña Marisol ostenta el cargo de Consejera de la Sociedad recurrente por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 61.2, a), del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social estaría excluida de cotizar el Régimen General. En cuanto a don Federico, su relación con la empresa es de carácter mercantil, según contrato de cuentas en participación, y además, está afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos, por lo que según el art. 62, b), de la citada Ley, también quedaría excluido del Régimen General. 3.° Es cierto que doña Marisol ostenta el cargo de Consejera Secretaria de la Compañía anónima Representaciones Goberna, recurrente en estos autos, por lo que según el art. 62.2, a), de la referida Ley queda excluida del Régimen General. Se olvida, sin embargo, que el art. 1.° de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, exige expresamente en su apartado 3, c), para que la antedicha exclusión pueda tener lugar, que «la actividad se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de Consejero y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo». Calificándose, en caso contrario, tal actividad como una relación laboral de carácter especial, regulada por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, relativo al personal de alta dirección, no incluido en el precepto antes indicado del Estatuto. 4.° Comprobado lo regulado legalmente y la actividad desplegada por la Secretaria y Consejera de la empresa, se puede afirmar, a la vista de las manifestaciones del Controlador laboral, no contradichas por medio probatorio alguno, que el trabajo que desempeña la citada no es «pura y simplemente», el de su específica misión de Consejera, sino la de una auxiliar de oficina, como pudo apreciar personalmente y en diferentes ocasiones el referido funcionario, cuyas manifestaciones gozan de la presunción de veracidad mientras no sean destruidas por una prueba en contrario, lo que aquí no ha ocurrido y, en consecuencia, procede rechazar en este aspecto el recurso. 5.° En cuanto a don Federico, ni mucho menos es decisivo el argumento de que, por estar afiliado al Régimen Especial de Autónomos, está impedido de participar, al mismo tiempo en el General, según el art. 62, b), de la referida Ley de la Seguridad Social, pues lo que tal precepto señala es la prohibición de concurrencia en la cotización por varios trabajos similares, pero no la situación que presenta el aludido trabajador, que si está afiliado en Autónomos, lo es en una empresa o trabajo particular en otro municipio, concretamente San Martín del Rey Aurelio, en donde se ubica la localidad de El Entrego, como así lo demuestra igualmente su licencia fiscal para el citado domicilio. Pues bien, nada impediría que, trabajando por cuenta propia en El Entrego, lo hiciera al mismo tiempo en La Felguera -Langreo-, por cuenta de la empresa Representaciones Goberna, S.
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Lo decisivo es averiguar si en esta última lo hace por cuenta ajena, ya que, de ser así, caería en la obligación de cotizar al Régimen General, según así lo dispone el art. 1.°, punto 1, del Estatuto de los Trabajadores y correlativamente el 61.1, en relación con el 7.°, 1, a), de la Ley General de la Seguridad Social . 6.° A este respecto pocas dudas caben a la vista del informe del Controlador laboral, en el que afirma que «el trabajador realiza sus tareas dentro de los locales de la empresa, con los medios materiales y administrativos de aquélla y, según propia confesión, dentro del horario de 8,30 a 13 y de 14,30 a 18 horas de lunes a viernes»; señalando en otro apartado de su informe que «comprobó, en diferentes ocasiones, por observación directa, que está trabajando como pintor y chapista y siendo, además, la única persona que realiza estas tareas en la citada empresa». La afirmación exculpatoria de que su relación tiene carácter mercantil debido a que entre la empresa y el operario existe un contrato de cuentas en participación, no sirve en este caso por dos razones: la primera, de carácter formal, ya que ese contrato, que es un simple documento privado, con valor exclusivo entre las partes firmantes, carece de validez frente a terceros, en este caso la Administración. La segunda, porque según la naturaleza de tal contrato, el partícipe no asume en ningún caso la titularidad de la explotación del gestor, que conserva su disposición absoluta sobre las instalaciones y medios de producción, por lo que el citado don Federico, al margen de su participación en el negocio -cuestión interna entre ambos contratantes- no deja de tener consideración de trabajador por cuenta ajena y, en consecuencia, sometido al Régimen General. Por ello, también decae este motivo del recurso. 1° No procede hacer expresa imposición de costas del recurso, según el art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional .
Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Representaciones Goberna, S. A., el cual fue admitido en ambos efectos, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal, al cual compareció el apelante, el Abogado del Estado en concepto de apelado, acordándose desarrollar la apelación por el trámite de alegaciones escritas, a cuyo fin se confirió traslado sucesivo a las partes por término de veinte días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conducente a su derecho terminaron suplicando el apelante por la que se revoque la alegada y se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de desestimar los recursos contencioso-administrativos acumulados núms. 371 y 372 de 1988, sobre acta de infracción núm. 250/1987 y de liquidación de cuotas a la Seguridad Social núm. 182/1987, por ser de justicia que pido; y el apelado que se dicte resolución por la que se confirme la Sentencia apelada.
Se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 1990. Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Juan Ventura Fuentes Lojo.
La recurrente al formular alegaciones insiste ante esta Sala en los razonamientos que expuso en vía administrativa y en su demanda ante el Tribunal de primera instancia, por lo que al no introducir ninguna novedad, serían suficientes los acertados fundamentos de derecho de la Sentencia apelada que se aceptan en su integridad. Pero, a mayor abundamiento, basta leer el informe emitido por la Inspección Provincial contestando el escrito de impugnación presentado por la empresa recurrente, y ponerlo en relación con los datos que obran en el expediente administrativo, para deducir, sin duda de ningún género, que tanto don Federico como doña Marisol eran trabajadores de dicha empresa, desempeñando sus tareas dentro de los locales de la misma y durante el horario normal, por lo que como tales trabajadores tenían que cotizar a la Seguridad Social con lo que de la falta de esta cotización es responsable la referida empresa. Sin que a todo ello pueda obstar, respecto a la citada doña Marisol, que ostente el cargo de Consejera Secretaria de la misma porque, como pone de manifiesto la Sentencia apelada, el art. 1.° de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores exige expresamente en su apartado 3, c), para que tal exclusión tenga lugar que «la actividad se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de Consejero y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo». Y ya hemos dicho, que la actividad de dicha trabajadora no se limita al cargo de Consejera.
No es de apreciar temeridad ni mala fe a efectos de costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Representaciones Goberna, S. A., contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Oviedo, en 7 de febrero de 1989, la cual confirmamos en todos sus extremos; sin hacer expresa mención de las costas.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que será publicada en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Ventura Fuentes Lojo.- Diego Rosas Hidalgo.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Rubricados.
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