STS, 6 de Marzo de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Orihuela, instruyó sumario con el núm. 14 de 1988, contra Jesús María y Trinidad y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 4 de marzo de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero: Resultando probado, y así se declara, que los procesados Jesús María y Trinidad, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que convivían como matrimonio de hecho en la localidad de Pilar de la Horadada (Alicante), actuando de acuerdo y con unidad de propósito, el día 10 de noviembre de 1987 viajaron a Katmandú (Nepal) donde adquirieron 124,800 gramos de heroína, con una composición del 43 por 100 de heroína, 2,7 por 100 de monocetol morfina, 0,8 por 100 de morfina, 1,8 por 100 de acetiícodeína, 1 por 100 de papaverina y un 2 por 100 de narcotina, cuya sustancia ocultaron en las tapas de dos libros: «Festivals ofIndia» y «Birds of Nepal», introduciendo en el primero 100 gramos y 300 miligramos de heroína, y los 24 gramos y 500 miligramos restantes en el segundo libro, remitiendo ambos por correo, en paquetes postales, dirigido el primero a la procesada Trinidad, a su domicilio, sito en Pilar de la Horadada (Alicante), calle DIRECCION000 núm. NUM000, y el otro fue remitido al procesado Jesús María, al apartamento que posee en el Edificio DIRECCION001, piso NUM001 .°, apartamento NUM002, de La Mata. (Torrevieja), auxiliándose para el envío de terceras personas no identificadas. Ambos procesados regresaron a España el día 12 de diciembre del mismo año, mientras los libros conteniendo la heroína llegaron a las oficinas de Correos de Pilar de la Horadada y Torrevieja, lugares de destino, el día 30 del mismo mes, y como la Guardia Civil tenía fundadas sospechas de que en dichos paquetes se ocultaba heroína, cuando el empleado de Correos de la primera localidad llevó al domicilio de la procesada Antonia el paquete conteniendo el libro «Festivals of India», una vez firmada la recepción del envío, la Guardia Civil, provista de mandamiento judicial procedió a su incautación y a la detención de ambos procesados, que se encontraban en el domicilio indicado, al tiempo que el paquete remitido a La Mata (Torrevieja) era intervenido directamente en la Oficina de Correos con autorización judicial, habiéndose comprobado que los paquetes contenían la cantidad de heroína antes indicada. Ambos procesados, no consumidores de heroína, introdujeron la referida sustancia en España para distribuirla a terceras personas, habiéndoseles ocupado en el registro efectuado el mentado día 30 de diciembre de 1987 en la vivienda de El Pilar de la Horadada, una balanza de precisión con pesas de 10 gramos, 5 gramos, 2 gramos, 1 gramo, 500 miligramos, 200 miligramos y 20 miligramos, la cual se encontraba oculta en una bolsa de viaje con ropa, debajo de la cama del dormitorio de los procesados. El valor en España de la dicha heroína incautada se estima en 2.496.000 ptas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jesús María y Trinidad, como autores responsables de un delito de contrabando y otro de tráfico de drogas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de

1.500.000 pesetas a cada uno de los procesados, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago, por mitad, de las costas del juicio. Abonamos a los procesados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa. Reclámese del Instructor la pieza separada de responsabilidad civil. Se decreta el comiso de la droga, balanza, pesas y cartas intervenidas. Requiérase a los procesados Jesús María y Trinidad, al abono, en el plazo de quince días, de la multa a cada uno impuesta, y caso de impago y si carecieren de bienes cumplirán, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de seis meses cada uno. Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de una parte por el Ministerio Fiscal, y de otra por los procesados Jesús María y Trinidad que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Primero: Infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 3, párrafo 2.° y 51 del Código Penal, en relación con la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio, en su art. 1.°, apartado 1, regla 4.ª, apartado 3 regla 1. ° y art. 9

.°, puesto que la sentencia recurrida imputó a los procesados un delito de contrabando en grado de frustración, cuando la droga ya había sido introducida clandestinamente en territorio nacional procedente del Nepal; Segundo: Infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del último inciso del párrafo segundo del art. 344 del Código Penal, ya que debió ser aplicada la circunstancia de "notoria importancia» en la droga ocupada.

La representación de los procesados formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Primero: Interpuesto por la vía especial del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española, ya que en ningún momento fue probado que los recurrentes remitieran a España por sí o de acuerdo con terceros la referida droga; Segundo: Interpuesto al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto en la sentencia recurrida se infringía el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución en relación con el art. 53, núm. 1 del propio Texto Constitucional, puesto que no ha existido en el procedimiento prueba alguna de que adquirieran, tuvieran, ni que en consecuencia ocultaran la droga; Tercero: Infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 344 del Código Penal, en su párrafo primero por aplicación indebida, toda vez que, no existió en el presente caso una potencial disponibilidad de la droga, al no haber llegado a producirse una «tenencia» de la misma «posterior» al contrabando; Cuarto: Infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por indebida aplicación del art. 71 del Código Penal ; Quinto: Infracción al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido el art. 71 del Código Penal en relación con las reglas

4.a y 7 .a del art. 61 del mismo Código ; Sexto: Infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 2.°, apartado 1 de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio, de Contrabando.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para la vista cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida en dos de marzo pasado, con asistencia del Letrado don Javier Boix Reig, defensor de los recurrentes que mantuvo su recurso y del Ministerio Fiscal que mantuvo su recurso e impugnó el de los procesados.

Al haber sido recurrida la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante tanto por el Ministerio Fiscal como por los procesados, denunciando éstos la vulneración del principio de presunción de inocencia, aparte de otras infracciones de ley, en tanto que el Ministerio Fiscal únicamente discute, en sendos motivos de casación deducidos por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la decisión del Tribunal a quo en cuanto considera simplemente «frustrado» el delito de contrabando por el que han sido condenados los procesados, así como por no estimar de "notoria importancia» la cantidad de droga intervenida, es procedente analizar, en primer término, el recurso formulado por la representación de los procesados.

El primero de los motivos de casación formulados por la representación de los procesados, Jesús María y Trinidad, por la vía especial del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del «derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución en su art. 24.2 ». Afirma a este respecto la parte recurrente que «no existe actividad probatoria suficiente de cargo, dado que en ningún momento se ha probado que mis mandantes remitieran a España por sí o de acuerdo con terceros la referida droga. Dicha prueba de cargo no ha tenido lugar ni directamente ni a través de la llamada prueba de indicios o indirecta». Luego, en el desarrollo del motivo, tras hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional como a la de esta propia Sala en orden a la prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia, analiza los diversos puntos en que el Tribunal sentenciador ha estructurado la prueba indirecta de los hechos que declara probados y afirma que lo ha hecho en forma "absolutamente inadecuada», sosteniendo incluso, que alguno de los puntos básicos de la fundamentación jurídica de la sentencia constituyen simples «conjeturas», sobre las que no cabe inferir los hechos que se declaran probados.

Acerca de la presunción del inocencia, el Tribunal Constitucional, en sentencia de la Sala Segunda, de fecha 1 de diciembre de 1988, haciendo especial mención de las sentencias del propio Tribunal núms. 174 y 175 de 1985, resumidamente, ha declarado que "...el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia, esta última, que deriva también del art. 120.3 de la Constitución ..., y del art. 24.1 de la misma; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo».

Llegados a este punto, es menester recordar que -como lógica consecuencia de lo dichocorresponde a esta Sala constatar si el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, suficiente y regularmente obtenida, para acreditar los extremos que -como probados- se recogen en el factum de la sentencia recurrida, y si, tratándose de prueba indirecta, los indicios están plenamente probados y, partiendo de ellos, puede llegarse, en su caso, a la convicción de culpabilidad a que ha llegado el Tribunal a quo, a través de un proceso mental coherente y lógico, acorde con los conocimientos científicos y con la experiencia ordinaria, y no de forma arbitraria o absurda; pues, en caso afirmativo, la facultad de valorar concretamente los medios probatorios constituye competencia propia y exclusiva del Tribunal sentenciador -vid art. 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso, están debidamente acreditados y no son discutidos por la parte recurrente, entre otros, los siguientes extremos:

1. Que los procesados convivían como matrimonio de hecho en la localidad de Pilar de Horadada (Alicante).

2. Que, juntos, viajaron a Katmandú (Nepal) el día 10 de noviembre de 1987, regresando a España el día 12 de diciembre del mismo año.

3. Que la procesada - Trinidad - recibió el 30 de diciembre de dicho año, en el domicilio del Pilar de la Horadada, por correo, en paquete postal remitido a su nombre, el libro «Festivals of India», en el que venían -ocultos en las tapas- cien gramos y trescientos miligramos de heroína, que le fueron descubiertos e intervenidos por la Guardia Civil -provista del correspondiente mandamiento judicial-, tras haber sido entregado a la procesada el referido paquete postal por el empleado de Correos.

4. Que otro paquete postal, conteniendo el libro «Birds of Nepal», en el que también venían ocultos veinticuatro gramos y quinientos miligramos de heroína, fue remitido -a nombre del procesado- a La Mata (Torrevieja), en cuya oficina de Correos fue intervenido directamente por la Guardia Civil, con la pertinente autorización judicial.

5. Que la droga intervenida en ambos paquetes tema un peso total de 124,800 gramos de heroína, con la siguiente composición: «43 por 100 de heroína, 2,7 por 100 de monocetol morfina; 0,8 por 100 de morfina; 1,8 por 100 de acetilcodeina; 1 por 100 de papaverina y un 2 por 100 de narcotina», y un valor en España de 2.496.000 pesetas.

6. Que, en el registro efectuado en el domicilio de El Pilar de la Horadada, se ocupó a los procesados una balanza de precisión «con pesas de 10 gramos, 5 gramos, 2 gramos, 1 gramo, 500 miligramos, 200 miligramos y 20 miligramos», la cual se encontraba oculta en una bolsa de viaje con ropa, debajo de la cama del dormitorio de los procesados. Y,

7. Que los procesados no son consumidores de heroína.

De los anteriores datos fácticos, debidamente acreditados a través de una prueba regularmente obtenida, cabe inferir la convicción sobre la realidad de los hechos declarados probados a que ha llegado el Tribunal sentenciador, que, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, ha explicado razonablemente el discurso lógico que le ha llevado a tal convicción. No cabe hablar, por tanto, de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación de los procesados, deducido por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia también infracción «del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución en su art. 24.2 ...». Afirma la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que «los hechos probados establecen que Jesús María y Trinidad adquirieron los 124,800 gramos de heroína y que ellos ocultaron la droga en los libros remitidos por terceros», alegando que «en todo el procedimiento no ha tenido lugar prueba alguna de que adquirieron y en consecuencia tuvieran tal droga, ni que, por lo tanto, ocultaran la droga».

Cabe reiterar aquí lo dicho en el fundamento anterior. De los datos fácticos a que allí se ha hecho especial mención, es preciso reconocer que el Tribunal a quo ha podido llegar a la convicción a que ha llegado y se refleja en el factum. Es indudable que no existe prueba directa de los extremos a que se refiere la parte recurrente; pero, no es menos cierto que de los hechos que han sido directamente acreditados no es arbitrario, irracional o absurdo llegar a la conclusión a que ha llegado el Tribunal sentenciador; y basta esta constatación por parte del Tribunal para que proceda la desestimación del motivo examinado. No corresponde al Tribunal de Casación valorar nuevamente por su parte los elementos probatorios obrantes en las actuaciones judiciales. Ello es competencia propia del Tribunal sentenciador (vid art. 117.3 de la Constitución y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El tercer motivo, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 344 del Código Penal, en su párrafo primero, por «aplicación indebida».

En síntesis, sostiene la parte recurrente que, conforme a la redacción del citado artículo vigente al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados, para que pudiera hablarse de «tráfico de drogas» «se requiere al menos tenencia material de la droga con posterioridad a la conducta de contrabando». Afirma, en suma, la parte recurrente que no ha existido, en el presente caso, una potencial disponibilidad de la droga, al no haber llegado a producirse una «tenencia» de la misma «posterior» al contrabando.

El motivo examinado -dado el cauce procesal elegido- comporta el respeto del relato de hechos que la sentencia recurrida declara expresamente probados (vid art. 884.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Esto sentado, debe recordarse que conforme determina el art. 344 del Código Penal- cometen el delito aquí debatido «los que promovieren, favorecieren o facilitaren el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o las poseyeran con este ultimo fin...».

Se plantea aquí la cuestión relativa al significado que debe reconocerse al término posesión, a los efectos propios de la figura penal que analizamos. La «posesión» es un concepto esencialmente jurídico, y, naturalmente, consiste en "la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona», pudiendo ejercerse dicha posesión por la misma persona que tiene la cosa o disfruta del derecho «o por otra en su nombre». La posesión, por último, se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o «por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad» (vid arts. 430, 431 y 438 del Código Civil).

Los hechos que la sentencia recurrida declara expresamente probados ponen de manifiesto, de modo patente, que la droga intervenida a los procesados estuvo sujeta a la acción de su voluntad desde el mismo momento de su adquisición. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que, para la existencia del delito de tráfico de drogas, no es necesaria la tenencia material de la droga, pues la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas, y todas tienen cabida en el Derecho penal a los efectos que aquí interesan; por cuanto otra solución contrariaría la literalidad y el espíritu de la norma y dejaría fuera del campo penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, del télex, o en último término, de documentos y otros signos de clandestinidad y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados (vid. Sentencia de 30 de septiembre de 1988 ). No es ocioso recordar, finalmente, que la jurisdicción penal española es competente para conocer del delito de tráfico ilegal de drogas, aún cometido fuera del territorio nacional [vid art. 23.4.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por todo lo dicho, es vista la procedencia de desestimar este motivo.

El cuarto motivo, por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 71 del Código Penal, «por aplicación indebida», y lo plantea la parte recurrente como «consecuencia necesaria del (motivo) anterior»; alegando que, como reconoce la propia sentencia, «no ha habido disposición en España, ni aún potencial de la heroína», no pudiendo hablarse, por tanto, de relación medial entre el delito de contrabando y el subsiguiente de tráfico de drogas.

La desestimación del anterior motivo justificaría sobradamente la desestimación al ahora estudiado, dada la forma en que ha sido formulado. Mas, en todo caso, y conforme a lo ya razonado en fundamentos anteriores, la posesión de la droga intervenida con el destino ulterior al tráfico es anterior, incluso, a la entrada de la misma en territorio nacional y de su llegada a las oficinas de correos (parte de ella entregada luego a la procesada en su domicilio). No cabe hablar, finalmente, de posible violación del principio non bis in ídem, ya que, conforme ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, entre el delito de tráfico de drogas y el de contrabando, en su caso, existe un concurso ideal de delitos del art. 71 del Código Penal, al ser distinta la ratio legis del contrabando y del tráfico de drogas (vid ad exemplum, la Sentencia de 12 de junio de 1987 ). El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El quinto motivo, por el cauce procesal del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala «como infringido el art. 71 del Código Penal en relación con las reglas 4.a y 7 .a del art. 61 del mismo Código ».

Afirma la parte recurrente en apoyo de este motivo que el Tribunal a quo aplicó el párrafo segundo del art. 71 del Código Penal, cuando debió haber aplicado el tercero, penando separadamente los delitos por los que condenó a los procesados.

Alega, en síntesis, la parte recurrente que aplicada por el Tribunal a quo la ena correspondiente al delito más grave en el límite mínimo del grado máximo, hubiera sido más beneficioso para los procesados la condena "por separado» de los dos delitos, aplicando el límite mínimo de las penas correspondientes a los mismos (dos meses y un día por el contrabando frustrado y seis meses y un día y multa de 30.000 pesetas por el tráfico de drogas), cuya suma es inferior a la impuesta por el Tribunal (cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 1.500.000 pesetas).

Como quiera que el Ministerio Fiscal ha impugnado, en sus dos motivos, la calificación hecha por el Tribunal sentenciador, por entender que el delito de contrabando llegó a consumarse y que debe apreciarse -en cuanto al delito de tráfico de drogas- el subtipo del párrafo segundo del art. 344 del Código Penal (cantidad poseída de "notoria importancia»), es necesario analizar previamente el posible fundamento del recurso deducido por el Ministerio Fiscal, cuya estimación haría lógicamente improcedente el análisis de este motivo.

El sexto motivo del recurso formulado por la representación de los procesados, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala como infringido el art. 2.°, apartado 1, de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de Contrabando.

Alega la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que los supuestos -como los del presente casodel núm. 3 del art. 1.° de la Ley de Contrabando se rigen (al igual que los del núm. 2) es decir, que la pena correspondiente a los mismos es la de prisión menor en toda su extensión. Por ello, razona seguidamente que, al estarse, en el presente caso, ante un delito de contrabando frustrado, la pena que debió imponerse fue la de "arresto de un mes y un día».

En principio, es preciso tener en cuenta que -como se ha dicho en el fundamento anterior- al haber sido recurrida también por el Ministerio Fiscal la sentencia de la Audiencia Provincial, tanto en lo concerniente a la calificación jurídica del delito de contrabando como en cuanto a la del delito de tráfico de drogas, podría ser aconsejable analizar previamente el posible fundamento de dicho recurso.

No obstante, como quiera que -con independencia de la concreta determinación penológica- la parte recurrente plantea aquí un problema de interpretación de un precepto penal, cabe también analizar en este momento el posible fundamento de la tesis mantenida en este motivo.

En último término, la cuestión aquí debatida consiste en determinar si la expresión «en los restantes» contenida en el último inciso del núm. 1 del art. 2.º de la Ley de Contrabando, se refiere solamente a los casos del núm. 1 y 3 del mismo artículo.

Planteada en estos términos la cuestión debatida, y sin desconocer que no es unánime el parecer de la doctrina sobre el particular, estima esta Sala más conforme a la lógica jurídica y respetuosa con el principio de proporcionalidad de las penas la interpretación de la norma debatida en el sentido de que la pena de prisión menor en su grado «mínimo» se aplicará en los casos primero y segundo del núm. uno del art. 1.° de la Ley de Contrabando (referentes a conductas sobre «géneros de lícito comercio»), y la prisión menor en sus grados «medio o máximo» en los restantes casos del art. 1.° de la citada ley ; por cuanto la interpretación defendida por la parte recurrente implicaría la posibilidad de que las conductas relativas al contrabando de drogas, armas o explosivos, o cuando el contrabando se realice a través de una organización (supuestos contemplados en el núm. 3 del art. 1.° de la Ley de Contrabando ), fuesen castigadas con la pena de prisión menor, en su grado mínimo, al tiempo que otras conductas típicas relativas a géneros prohibidos o estancados (a los que se refieren, por ejemplo, los casos 3.° y 4.° del núm. 1 del repetido art. 1.º de la Ley de Contrabando ), habrían de ser castigadas, por lo menos, con la pena de prisión menor en su grado medio; dándose además la circunstancia de que las drogas constituyen géneros prohibidos. En definitiva, la interpretación aquí defendida es la que ha venido siendo aceptada por esta Sala (vid, ad exemplum, la Sentencia de 21 de mayo de 1986 ).

En consecuencia de todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

En relación ya con el recurso del Ministerio Fiscal, el primer motivo, formulado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia «aplicación indebida del art. 3.°, párrafo 2.° y 51 del Código Penal, en relación con la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, en su art. 1.°, apartado 1, regla 4.ª, apartado 3 regla 1. ° y art. 9 .°».

Como dice la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 1989, reiterando conocida y pacífica doctrina de la misma, el delito de contrabando consistente en la importación de géneros prohibidos, cual los estupefacientes, se consuma tan pronto se introducen en territorio español desde el extranjero; habiéndose declarado también reiteradamente que las mismas oficinas aduaneras forman parte integrante del territorio nacional (vid ad exemplum la Sentencia de 12 de junio de 788 1989).

En el presente caso, la heroína intervenida por la Guardia Civil provenía de Nepal y una parte sustancial de la misma había llegado hasta el domicilio de los procesados, en tanto que la cantidad restante fue aprehendida por la Guardia Civil cuando se hallaba ya en la Oficina de Correos de la Mata (Torrevieja). No ofrece duda por tanto que el delito de contrabando había sido ya consumado y que, por ello, han sido infringidos los preceptos citados por el Ministerio Fiscal. El motivo, consiguientemente, debe ser estimado; por cuanto la droga, aun antes de entrar en España, estaba bajo el poder de disposición de los procesados, y, potencialmente, también después, especialmente la parte entregada por el funcionario de Correos en el domicilio de los procesados.

En el segundo motivo, deducido al igual que el anterior por el cauce del núm. 1.° del art. 849 da la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el Ministerio Fiscal infracción de ley «por falta de aplicación del último inciso del párrafo segundo del art. 344 del Código Penal ».

En definitiva, afirma el Ministerio Fiscal que la cantidad de droga intervenida a los procesados es de «notoria importancia».

Como dice la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 1988, la «notoria importancia» de la cantidad de droga poseída que el legislador prevé en el párrafo segundo del art. 344 del Código Penal, es un elemento normativo del tipo agravado, cuya integración compete al Juzgador. Ha sido, pues, la jurisprudencia la que a través de una lenta evolución clarificadora ha ido sentando prudencialmente los criterios sobre los ha de definirse la tipicidad legal agravada a que se refiere el motivo que analizamos; habiéndose situado el umbral de la agravación -cuando se trata de heroína- entre los 60 y 80 gramos, atendiendo tanto a la cantidad como a la calidad de la droga, consecuencia de su grado de pureza en relación con los principios activos de la misma.

En el presente caso, la droga intervenida a los procesados tenía un peso total de 124,800 gramos y un valor estimado de 2.496.000 pesetas, y su análisis dio la siguiente composición: a) 43 por 100 de heroína; b) 2,7 por 100 de monocetol morfina; c) 0,8 por 100 de morfina; d) 1,8 por 100 de acetilcodeína; e) 1 por 100 de papaverina; y f) 2 por 100 narcotina.

En la Lista I del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, suscrito por España y, por ende, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico (v art. 96 de la Constitución), se hallan incluidos el opio y sus alcaloides, naturales y sintéticos, entre ellos la morfina, la heroína, la codeína, la narcotina y la papaverina. En su consecuencia, habida cuenta del peso y composición de la droga intervenida, al representar 64,02 gramos de droga pura; teniendo en cuenta también tanto el peso total de la sustancia intervenida -trascendente en relación con el número de «dosis» en que podía haber sido distribuida-, como su valor estimado y el hallazgo en posesión de los procesados de una balanza de gran precisión -oculta entre la ropa debajo de su cama-, es preciso concluir que procede calificar jurídicamente como de «notoria importancia», a los efectos del párrafo segundo del art. 344 del Código Penal, la cantidad de droga intervenida, que los procesados destinaban al tráfico. Debe, pues, estimarse también este segundo motivo.

La estimación de los dos motivos de casación formulados por el Ministerio Fiscal hace improcedente el estudio del quinto de los motivos deducidos por la representación de los procesados, por cuanto su argumentación guarda directa relación con la pena impuesta por el Tribunal sentenciador, que deberá ser modificada en la segunda sentencia que debe dictarse a continuación (vid art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por los procesados Jesús María y Trinidad, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 4 de marzo de 1989, en causa seguida a los mismos por delitos de contrabando y tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago por mitad de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos constituidos a los que se dará el destino previsto por la Ley.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante anteriormente referida; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquense estas resoluciones y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Luis Román Puerta Luis.- Fernando Díaz Palos.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a seis de marzo de mil novecientos noventa.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Orihuela con el núm. 14 de 1988, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, por delitos de contrabando y tráfico de drogas contra los procesados Jesús María, hijo de Alfonso y de Amparo, de cuarenta y un años de edad, nacido en Gandía (Valencia) y vecino de Pilar de la Horadada (Alicante), soltero, piloto comercial, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional desde el 30 de diciembre de 1987, en cuya situación continúa y Trinidad, hija de Manuel y de Francisca, de treinta y un años de edad, natural y vecina de Pilar de la Horadada (Alicante), soltera, industrial, sin antecedentes penales, con instrucción, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 30 de diciembre de 1987, en cuya situación continúa; y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 4 de marzo de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis hace constar lo siguiente:

Se aceptan y dan por reproducidos aquí los razonamientos expuestos en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo en lo concerniente a la no estimación del subtipo agravado del párrafo segundo del art. 344 del Código Penal (cantidad de notoria importancia) -en cuanto al delito de tráfico de drogas- y a la estimación como simplemente «frustrado» del delito de contrabando.

Se dan también por reproducidos los fundamentos jurídicos 8.° y 9.º de la sentencia decisoria de este recurso. Remitida desde Nepal la droga intervenida, de la que una parte importante llegó a hacerse entrega por el funcionario de Correos a la procesada, en su propio domicilio de El Pilar de la Horadada, habiendo sido intervenida la parte restante -oculta en el paquete postal dirigido al procesado Jesús María - en la Oficina de Correos de La Mata (Torrevieja), es procedente estimar que el delito de contrabando, consistente en la importación de la droga, llegó a consumarse; dado que, según reiterada doctrina de esta Sala, «la consumación del contrabando adviene tan pronto como los efectos se introducen de manera clandestina en el espacio geográfico español» (vid ad exemplum, la Sentencia de 9 de octubre de 1989 ); no pudiendo negarse, por lo demás, la concurrencia de una mínima disponibilidad potencialidad de la droga importada por parte de los procesados. Al representar más de sesenta gramos de droga pura la cantidad de heroína intervenida (124,800 gramos), atendiendo el elevado número de dosis que podrían haber sido preparadas con ella por los procesados, que a tal fin disponían de una balanza de gran precisión, e incluso el valor estimado de la droga intervenida (prácticamente 2.500.000 pesetas), es procedente calificar de «notoria importancia» -a los efectos del párrafo segundo del art. 344 del Código Penal - la cantidad poseída por los procesados.

Se dan por reproducidos aquí los fundamentos jurídicos segundo, tercero, quinto y sexto de la sentencia recurrida.

En cuanto a las penas que procede imponer a los procesados, al estar en presencia de un concurso ideal de delitos -contra la salud pública y de contrabando (vid., ad exemplum, la Sentencia de 13 de julio de 1989 )-, es de aplicación, en cuanto a su punición, lo dispuesto en el art. 71 del Código Penal ; debiendo precisarse cuál de las dos posibilidades admitidas en dicho precepto es la más beneficiosa para los procesados.

En el presente caso, de aplicarse la pena correspondiente al delito más grave, en su grado máximo, podría imponerse a los procesados la pena de diez años y un día a once años y cuatro meses de prisión mayor, y multa de 1.501.000 a 2.250.000 pesetas (vid art. 71, párrafo segundo del Código Penal). Como quiera que, penando separadamente los dos delitos, puede imponerse a los procesados la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de 30.000 a 1.500.000 pesetas, por el delito de tráfico de drogas, y dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa del tanto al duplo del valor de la droga poseída (estimado en 2.496.000 pesetas), es indudable que procede hacerlo así, conforme previene el párrafo tercero del art. 71 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.