STS, 15 de Marzo de 1990
| Ponente | DIEGO ROSAS HIDALGO |
| ECLI | ES:TS:1990:2447 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 317.-Sentencia de 15 de marzo de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Diego Rosas Hidalgo.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Trabajo y Seguridad Social. Liquidación por doble concepto.
DOCTRINA: La empresa cotizaba por la misma persona por doble concepto. La Inspección debió al
hacer la liquidación por Gerente de la empresa, por tarifa 1.ª, compensar y descontar lo que la
empresa cotizó como Oficial 1.° durante el mismo período.
En Madrid, a quince de marzo de mil novecientos noventa.
Visto por la Sala de lo Contencioso de este Tribunal Supremo, constituida con los señores que al final se relacionan, el recurso de apelación núm. 785 de 1989 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Sr. Letrado del Estado en nombre y representación de la Administración General, contra la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Barcelona en 31 de enero de 1989, contra resolución de 11 de diciembre de 1987 desestimatoria del recurso de alzada por la Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social interpuesto contra resolución de la Dirección Provincial de Barcelona; habiendo sido parte apelada España Vitalicia, S. A., representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen.
La Sentencia apelada contiene parte dispositiva que, copiada, es del tenor literal siguiente: «Fallamos: En atención a todo lo expuesto, la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Excma. Audiencia Territorial de Barcelona ha decidido: 1.° Estimar el presente recurso, debiendo anular las resoluciones impugnadas al no ser ajustadas a Derecho, declaración que se efectúa sin expresa declaración en costas».
Notificada la anterior Sentencia contra la misma interpuso recurso de apelación el Sr. Letrado del Estado y admitido se remitieron las actuaciones y expediente administrativo a este Tribunal y por providencia de 11 de mayo de 1989 se acordó formar el correspondiente rollo de Sala, tener por personado y parte al Procurador Sr. Vázquez Guillen en nombre y representación de la parte apelada y pasar las actuaciones al Sr. Letrado del Estado para que en el término de treinta días manifestara o no la presente apelación y éste, en escrito de 13 de junio de 1989, manifestó mantener la apelación a la par que suplicaba se le tuviera por personado y parte.
Dado traslado para alegaciones al Sr. Letrado del Estado por éste se evacuó el mismo en escrito en el que después de alegar cuanto consideró conveniente a su derecho, suplicó: se dicte Sentencia que estime la presente apelación revocando el fallo de instancia y confirmar las resoluciones administrativas impugnadas de adverso.
Dado traslado para alegaciones al Procurador de la parte apelada, por éste se evacuó el mismo en escrito en el que, tras alegar cuanto consideró atinente al caso debatido suplicó: se dicte Sentencia en su día, por la que, desestimando el recurso de adverso, se confirme y ratifique íntegramente la Sentencia de instancia, y ello sin perjuicio de la previa decisión sobre la admisibilidad del recurso en razón de la cuantía.
Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 14 de los corrientes en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado en la tramitación del mismo las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado de esta Sala don Diego Rosas Hidalgo.
El expediente acredita en lo suficiente, tanto por lo actuado por la Inspección como por lo admitido por el interesado, que la persona por la que se levanta acta de 2 de octubre de 1985 por diferencias de cotización a la Seguridad Social, por período comprendido entre el 1 de agosto de 1981 al 28 de febrero de 1982, desempeña el cargo de Gerente de la empresa, en la que venía ocupando el cargo de Administrador desde el 1 de agosto de 1979; cargo de Gerente que se dice por la empresa no fue acordado legalmente por dificultades surgidas entre los accionistas de la misma, pero que realmente ocupó como tal desde 1 de agosto de 1981 al 28 de febrero de 1982, en tanto que venía afiliado y cotizando a la Seguridad Social como Oficial 1.°, esto es, por tarifa diferente a la que corresponde al cargo de Gerente, que es tarifa
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; también se sostiene divergencia entre empresa y Administración por cuanto ésta liquida por diferencias tomando como base el tope mínimo de la tarifa aplicable, la que se aplica en el acta, en tanto que la empresa estima que la base aplicable es lo realmente ganado por el interesado, afirmando que por la situación económica de la empresa es cantidad menor y como Oficial. Con estos antecedentes de hecho se puede afirmar que las partes admiten que estamos en presencia de una disconformidad parcial consistente en que hay un error en la liquidación practicada.
Explica el Inspector que no tuvo en cuenta los recibos de salarios ni el TC-2 por contener bases menores; que los Gerentes deben por la tarifa 1,ª. la que tiene un tope mínimo que es la que aplica, a tenor de la Orden de 28 318 de diciembre de 1966, art. 35, si bien se refiere a Ley de igual fecha ; dicho art. 35 dispone que la cotización se realizará, como mínimo, sobre las bases que componen las tarifas vigentes en cada momento, que resulten aplicables de acuerdo con las categorías profesionales; para destruir esta afirmación, la empresa interesada afirma que la base mínima que corresponde es la de 43.680 pesetas.
Planteada así la discrepancia es visto que la empresa cotiza por la misma persona por un doble concepto: 1.°, como Oficial 1.° ó 2.°, por lo que ya venía cotizando por el dicho período, y 2.°, como Gerente, por otra tarifa y por diferente base; esta duplicidad carece de base legal; la Inspección debió, al hacer la liquidación que practica por Gerente de la empresa, bajo tarifa 1.ª y con cita expresa del Decreto correspondiente, compensar y descontar lo que la empresa venía cotizando; no es correcto hacer una liquidación anterior con cita de todos los conceptos determinantes de diferencias a pagar; no se ha procedido así, mas ello no comporta la nulidad del acta, porque la empresa no la impugna en su totalidad ya que termina suplicando a la Sala de Instancia que se sustituya el acta por otra que aprecie que la base total de cotización por diferencias es la de 32.010 pesetas, tras argumentar sobre los Decretos que resulten de aplicación determinantes de las bases a aplicar, tarifas aplicables, etc.; y si esto lo admite el recurrente, congruentemente no se puede admitir el recurso por entero, anulando las resoluciones impugnadas en su totalidad, sin hacerse eco del ámbito a que se acota el recurso, por lo que se ha de estimar el recurso de apelación interpuesto, con obligada revocación de la Sentencia, decretando sólo una estimación parcial del recurso de la empresa que tiene el designio de hallar diferencias de cotización, negándose, con razón, a pagar una nueva liquidación que no ha tenido en cuenta su liquidación anterior, sin que sean de apreciar motivos para hacer una condena en costas en ninguna de ambas instancias.
Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra Sentencia de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia de Barcelona de 31 de enero de 1989, la que revocamos, no declarando la conformidad de Derecho de las resoluciones impugnadas, ni el acta de liquidación de 2 de octubre de 1985, en su totalidad, sino parcialmente, como ante la Sala de Instancia interesó España Vitalicia, S. A., para que se proceda a levantar cuenta acta por diferencias en la cotización a la Seguridad Social, en la que se compense, con arreglo a las bases y tarifas que sean de aplicación en su momento y por cada categoría profesional, la cantidad resultante con lo ya abonado por la misma persona, con expresión del Decreto o Decreto que fijan bases y tarifas; una vez hecho, se notificará el acta por diferencias a España Vitalicia, S. A., a sus efectos, todo ello sin condena en costas en ninguna de las instancias.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Ventura Fuentes Lojo.-Diego Rosas Hidalgo.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Rubricados.
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