STS, 12 de Marzo de 1990

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Zaragoza se ha seguido el recurso número 628/1987, promovido por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, y en el que ha sido parte demandada la Diputación General de Aragón, sobre delegación de funciones referentes a cesiones, traspasos y traslados de oficinas de farmacia.

Dicho Tribunal dictó sentencia, con fecha 28 de mayo de 1988, en la que aparece el fallo, que dice así: "1.° Desestimamos el presente recurso contencioso número 628/1987, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contra la orden del 14 de abril de 1987 del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón. 2.° No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.»

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "1.° Considerando: Que se impugna, en este proceso, la Orden de 14 de abril de 1987 del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, por la que se delegan en los Colegios Farmacéuticos del Territorio Autonómico las autorizaciones, cesiones, traspasos y traslados de las oficinas de farmacia. Dos son las causas de oposición a la norma, que aparecen sintetizadas en el fundamento de Derecho séptimo del escrito de demanda en la siguiente forma: a) Porque las competencias que los Colegios Farmacéuticos del territorio de Aragón venían desempeñando en cuanto al contenido del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, pertenecen privativamente a ellos, por lo que no pueden haber sido afectadas por el contenido del Decreto 1/1984, de 14 de enero, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General, y b) Porque la Corporación recurrente ha actuado siempre en esta materia en cumplimiento de atribuciones concedidas por la Ley, que ni la Administración del Estado, ni menos aún la de ninguna entidad autonómica, pueden reducir o modificar en forma alguna. 2.° Considerando: Que la Diputación demandada en su escrito de contestación se opone en primer término a la demanda invocando la causa de inadmisibilidad contemplada en el artículo 82-e) de la Ley Jurisdiccional, al estimar que la Orden impugnada no constituye una disposición de carácter general, sino que se trata de un acto administrativo de aplicación singular, por lo que contra el mismo debió interponerse recurso de reposición.

3. Considerando: Que dicha causa de inadmisibilidad ha de ser estudiada con carácter previo, ya que su eventual estimación impediría entrar a conocer del fondo del asunto. Esto exige poner de manifiesto la diferencia de grado y no meramente cuantitativa existente entre normas y actos administrativos. Así, debe señalarse que si bien tanto los actos administrativos como los Reglamentos son instrumentos jurídicos utilizados por la Administración, sin embargo entre unos y otros existen diferencias sustanciales, siendo esencial, a la hora de facilitar la distinción entre uno y otros, la que distingue entre unos y otros en base a que mientras que el Reglamento innova el ordenamiento jurídico y forma parte del mismo, el acto administrativo se limita a aplicarlo a un supuesto dado. En el presente caso, de la orden recurrida se pone de manifiesto que la misma no constituye un simple acto de aplicación singular, sino que contiene disposiciones innovativas del ordenamiento jurídico (no se limita a llevar a cabo una mera delegación, sino que establece una regulación complementaria de la misma), llegando incluso a establecer la procedencia contra los actos y resoluciones dictadas por el órgano delegante de un "recurso de alzada ante el consejero..." cuya resolución agotara la vía administrativa. 4.° Considerando: Que la anterior conclusión, atendido el undécimo fundamento de Derecho de la demanda, hace necesario proceder a continuación al examen de la competencia del Consejo de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón para dictar la disposición recurrida, dado que, según establece la Ley 3/1984, de 22 de junio, de las Cortes de la Comunidad Autónoma, en su artículo 14-c ), es a la Diputación General de Aragón a la que corresponde el ejercicio de la potestad reglamentaria. 5.° Considerando: Que en el caso enjuiciado el Decreto 1/1987, de 14 de enero, de la Diputación General de Aragón sobre autorización para la creación, construcción, modificación o supresión de centros, servicios y establecimientos sanitarios, en su disposición final primera, autorizó al Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, autor de la Orden recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27-f) de la Ley 3/1984, para dictar las disposiciones necesarias para la aplicación y desarrollo de dicho Real Decreto; precepto éste que supone, sin perjuicio de la potestad reglamentaria originaria correspondiente a la Diputación General de Aragón, la atribución a dicho Departamento de una potestad delegada que da cobertura a las disposiciones de dicho carácter dictadas dentro del ámbito normativo del Decreto. 6.° Considerando: Que partiendo de lo expuesto debe afirmarse la competencia formal del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo para dictar la norma recurrida en cuanto que su materia específica se encuentra dentro de los límites del Decreto autorizante, y ello con independencia de la competencia material de la Diputación General de Aragón para regular dicha materia, cuestión ésta que constituye el objeto de controversia de la presente litis. 7.° Considerando: Que pasando el estudio del fondo del asunto, debe dejarse sentado, con carácter previo y como punto de partida de lo que se dirá más adelante, que con el reconocimiento constitucional de creación de Comunidades Autónomas se ha producido un fenómeno de descentralización política que comparte un reparto de las responsabilidades públicas y de los campos de actuación entre el Estado y estas Comunidades, si bien la Constitución se ha abstenido de imponer un bloque competencial concreto a ninguna Comunidad Autónoma. Así, según establece el artículo 147.2-d) de la Constitución, son los Estatutos de Autonomía las normas llamadas a fijar las competencias asumidas dentro del marco constitucional por las Comunidades Autónomas, siendo éstas más o menos extensas, dependiendo del proceso seguido para la formación de las Comunidades Autónomas, de manera que mientras que las Comunidades de primer grado pueden recibir todas las competencias que no están expresamente reservadas al Estado en el artículo 149.1 de la Constitución. 8 .° Considerando: Que, partiendo de lo expuesto, debe señalarse que para regular la materia que constituye el contenido de la Orden recurrida debe precederse en primer término a examinar si dicha materia está dentro de las que conforme al artículo 148 de la Constitución puedan detentar las Comunidades Autónomas, y en segundo término, si dicha materia ha sido asumida expresamente por la Comunidad Autónoma a través de su Estatuto. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de mayo de 1982 establece que "para determinar si una materia es de la competencia del Estado o de la Comunidad Autónoma, o si existe un régimen de concurrencia, resulta en principio decisorio el texto del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma, a través del cual se produce la sensación de competencia. Si el examen del Estatuto correspondiente revela que la materia de que se trata no está incluida en el mismo, no cabe duda que la competencia será estatal, pues así lo dice expresamente el artículo 149.3 de la Constitución. Esta afirmación, sin embargo continúa señalando la sentencia, no debe llevar a la idea de que, una vez promulgado el Estatuto de Autonomía, es el texto de éste el que únicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitación competencial...", ya que con ello "se estaría desconociendo el principio de supremacía de la Constitución", de forma que "... el Estatuto de Autonomía, al igual que el resto del ordenamiento jurídico, debe ser interpretado siempre de conformidad con la Constitución". 9 .° considerando (sic) Que de lo anteriormente expuesto se desprende que a efectos de determinar si una competencia ha sido o no asumida por una Comunidad Autónoma excesiva relevancia, contra lo que parece argumentar la parte actora, los Reales Decretos de traspaso, los cuales, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional, no traspasan en sí competencias, sino servicios administrativos y los medios materiales, personales y presupuestarios para el ejercicio de aquéllas. 10 Considerando: Que partiendo de los principios antes señalados, y a la vista de lo dispuesto en el artículo 148.1.21 de la Constitución y en el artículo 35.1.20 del Estatuto de Autonomía de Aragón aprobado por Ley Orgánica 8/1982, de 10 de agosto, debe señalarse que la Comunidad Autónoma de Aragón pudo asumir, y de hecho asumió, la competencia en materia de "sanidad e higiene", materia dentro de la cual está incluida la que es objeto de la orden recurrida, que no puede subsumirse dentro de lo que el artículo 149.1.16 define como "base y coordinación general de sanidad". 11 . Considerando: Que la parte demandante, como fundamento de su impugnación, señala que las competencias que los Colegios de Farmacéuticos del territorio de Aragón venían desempeñando en cuanto al contenido del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril

, pertenecen privativamente a ellos, al haberse llevado a cabo en virtud del artículo 9.2 del Decreto 909/1984, de 14 de enero, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General. Sin embargo, dicha argumentación en modo alguno puede ser admitida, ya que, por un lado, desconoce el carácter innovativo que tiene la Constitución, la cual ha llevado a cabo una redistribución de competencias (argumento que por sí solo sería suficiente para neutralizar la tesis de la parte actora) y, por otra, parte de una base errónea, ya que lo que se llevó a cabo en virtud de lo dispuesto en el Decreto 909/1978, de 14 de abril, fue una delegación de competencia expresamente emplea el término "delegar", de forma que el Estado no perdió su competencia sobre la materia. La afirmación de lo que se produjo en virtud del citado Real Decreto fue un fenómeno de desconcentración como afirma la parte actora no puede ser admitido, ya que ello supondría desconocer el alcance de los principios que rigen la organización administrativa. Así, es preciso distinguir la técnica de la delegación, de la desconcentración y descentralización, ya que mientras que la desconcentración supone la transferencia de competencias a favor de órganos de un mismo ente público, esto es, de órganos superiores a otros inferiores, la descentralización conlleva un traslado de competencias a otro u otros entes, suponiendo una transferencia de competencias entre personas jurídicas administrativas, esto es, entre Administraciones públicas. Defender que lo que se produjo fue una desconcentración no sería obstáculo al fenómeno inverso de la concentración, pero además equivaldría a situar en un mismo plano la Administración del Estado con la institucional y afirmar que los Colegios Oficiales de Farmacéuticos son órganos inferiores dentro de la estructura jerárquica de la Estatal, y ninguna de ambas afirmaciones es jurídicamente admisible. Por otra parte, fundamentar la imposibilidad de delegación intersubjetiva en base a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado supondría desconocer la realidad de dicha técnica organizativa reconocida en diversos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 150.2 de la Constitución, artículo 45.3 del Estatuto de Autonomía de Aragón, etc.). 12 Considerando: Que lo anteriormente expuesto justifica asimismo que el recurso contra las resoluciones y actos que adopten los Colegios Oficiales de Farmacéuticos en el ejercicio de las competencias que le son delegadas deban interponerse ante el organismo correspondiente de la Diputación General de Aragón y no ante el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, por lo que aunque sea más que discutible la denominación que se da al recurso en la Orden recurrida alzada y no reposición, no siendo ello objeto del presente recurso, procede desestimar el mismo en su integridad. 13 Considerando: Que no hay motivos que determinan la procedencia de un especial pronunciamiento en cuanto a costas.»

Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 28 de febrero de 1990, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal. Vistos la Constitución española; el Estatuto de Autonomía de Aragón de 10 de agosto de 1982; el Decreto de 15 de enero de igual año sobre transferencia de competencias a la Diputación General de Aragón; el Decreto de la citada Diputación de 14 de enero de 1987 sobre organización y control en materia de creación, modificación, adaptación y supresión de centros, servicios y establecimientos sanitarios; la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957; el Real Decreto de 14 de abril de 1978 relativo a establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia; la resolución ministerial de delegación de competencias de 30 de noviembre de 1987; el Decreto de 1 de septiembre del mismo año sobre registro, catalogación e inspección de centros sanitarios; la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974; la de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 27 de diciembre de 1956, y demás preceptos legales de pertinente aplicación.

Resume el Consejo General apelante sus motivos de apelación en el sentido de que del texto de la orden recurrida se desprende que la misma no tenía más finalidad que la de evitar la intervención del citado Consejo en la resolución de cuestiones atribuidas «ex lege» a los Colegios de Farmacéuticos de Zaragoza, Huesca y Teruel, lo que constituye una clara desviación de poder, y que los expresados colegios, al igual que los de todas las provincias españolas, venían actuando en la materia que nos ocupa en uso de atribuciones propias y no por delegación de ningún otro organismo o autoridad; pero a pesar de que dicha parte se extiende en consideraciones al respecto, no hace más que insistir en sus argumentos de primera instancia, ya rebatidos, puntual y acertadamente por la sentencia que impugna, reiterándolos, claro es, no para atacar a la decisión administrativa, sino proyectándolos respecto de la jurisdiccional.

Para tratar de justificar su versión parte principalmente de dos premisas, que por no ajustadas a la realidad son inaceptables, siendo la primera que la Diputación General de Aragón, a tenor de su Estatuto, carecía de competencia para regular la materia que es objeto de la combatida orden, y otra, que, en cualquier caso, aquélla había prescindido de las atribuciones legalmente propias de los Colegios de Farmacéuticos, razonando a propósito de aquel primer aserto en el sentido de que, conforme al artículo 35, apartado 1, número 20, de la norma estatutaria, sólo competía a aquella la genérica materia de sanidad e higiene; y aun en el supuesto de que a tenor de cualquiera otra disposición complementaria, como el Decreto autonómico de 14 de enero de 1987, válidamente hubiera asumido la relativa a la "organización y control en materia de creación, modificación, adaptación y supresión de centros, servicios y establecimientos sanitarios», dentro de este ámbito no podían entenderse incluidas las oficinas de farmacia, opinión ésta puramente subjetiva y carente de todo apoyo en el ordenamiento jurídico aplicable, pues, como ya hacía ver esta Sala en su sentencia de 25 de abril de 1984, tal enumeración genérica había que integrarla con el Decreto de 1 de septiembre de 1978, que en el apartado 2 del artículo 1 considera como tales centros los hospitales, los centros asistenciales hospitalarios, los bancos de sangre, los servicios de ambulancias y transportes sanitarios, los laboratorios de análisis clínicos, los centros técnicos de sanidad, los botiquines, almacenes, centros y oficinas de farmacia y los de formación e investigación sanitaria; y es por esto por lo que, limitándose la Orden de la Diputación General a actuar en el ejercicio de una de esas facultades transferidas, no puede atribuírsele motivo de ilegalidad alguno ni, en particular, el de invadir siquiera facultades privativas de la Administración del Estado expresamente contempladas por el artículo 149.1.16 del texto constitucional, afectantes al marco de la planificación general sanitaria, porque aquélla "no modifica el contenido de las disposiciones estatales vigentes al tiempo de producirse la transferencia ni la regulación que al respecto se contiene en la Constitución, sino que lo que se produjo... fue la simple asunción por el órgano autonómico de competencias hasta ahora estatales, sin alteración alguna del régimen jurídico regulador de la materia o de la planificación sanitaria misma» (sentencia de 25 de abril de 1984 ).

Es que, dentro de la problemática del concreto ámbito farmacéutico, en las cuestiones reguladas por el Decreto de 14 de abril de 1978, en particular que en este caso es el que nos interesa tener en cuenta hay que distinguir lo que dispone a propósito del régimen y del procedimiento para la autorización, instalación y funcionamiento de las oficinas de farmacia totalmente intocado por la Orden e intocable por ser componentes de aquel lineamiento básico o planificador del servicio y lo que es simple facultad de que el órgano competente para resolver los expedientes a que de lugar la aplicación de aquellas normas sustantivas pueda delegar la competencia que se le atribuye en los colegios profesionales; y esta diferenciación es apta para desmontar jurídicamente toda la dialéctica utilizada en este caso por el Consejo apelante en cuanto, absteniéndose de fundamentar su impugnación en la inobservancia o apartamiento por la orden de tales normas básicas, de elaboración exclusiva por el Estado, se limita a combatirla por entender que aun en la hipótesis de que el Ente autonómico hubiera asumido dicha competencia resolutoria, no podía delegarla en los Colegios provinciales en aquellos supuestos en que, con anterioridad, tampoco lo tenían los órganos de la Administración Central en dicho punto concreto y, a fin de justificarlo, argumenta algo tan extraño como que cuestionada facultad de decisión no podía transferirla la Administración Central, ya que la tenía delegada o atribuida a los Colegios Profesionales de Farmacia; pero téngase en cuenta que no fue precisamente la Dirección General de Ordenación Farmacéutica quien transfirió su competencia a la Administración autonómica, sino el Estatuto de Autonomía y sus complementarias normas, atemperados uno y otras a lo que, conforme al texto constitucional, suponían competencias exclusivas del Estado, de las Comunidades Autonómicas o compartidas entre ambos; pero es que hay que reparar, sobre todo, en que no tanto se combate esa delegación que la tan repetida orden hizo en favor de los Colegios Provinciales de la Región como el hecho de que no estableciera idéntica delegación en favor del Consejo General a efectos de resolver el procedente recurso de alzada contra las decisiones de aquéllos, habida cuenta de que se llega a afirmar por el apelante con denuncia, incluso, de incidencia administrativa en desviación de poder que de lo que se trataba era de evitar su intervención en la resolución de expedientes, atribuida «ex lege» a los Colegios de Zaragoza, Huesca y Teruel.

Afirmación semejante requiere la adecuada justificación de que, efectivamente, fue una disposición legal la declarativa de tal competencia porque, de ser así, sería innecesario cualquier razonamiento para declarar no sólo que la orden en cuestión, sino su precedente inmediato, el Decreto de 14 de abril de 1978, serían radicalmente nulos por infringir el artículo 23 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ; pero en modo alguno esto es así porque la Ley de Colegios Profesionales que se invoca al efecto no atribuye competencia propia alguna a éstos para resolver ningún expediente administrativo aunque se relacione con la respectiva materia a que corresponden, conforme se deduce del artículo 5 de aquélla; pero es, además, que de ser como se alega no se explica que publicado el Decreto de 14 de abril de 1978 se tuviera que producir la resolución de 30 de noviembre de igual año por la que expresamente se confería a tales Colegios la delegación para resolver cuestionados expedientes; y entonces, si el órgano autonómico había asumido constitucionalmente y por su Estatuto la facultad que con carácter general se establecía en expresado Decreto en favor de la Administración del Estado, impropiamente puede alegarse que aunque dicha Diputación pudiera haber recuperado tal facultad, no podía delegarla en otros órganos públicos, sobre todo cuando la delegación ha recaído en los mismos Colegios profesionales que precedentemente la ostentaban; y, por cierto y ello tiene una especial significación, a petición expresa de los tres representantes de la región, en escrito de 20 de febrero de 1987, con base precisamente en que la misma se había omitido en el Decreto de 14 de enero del mismo año, porque mal se compagina dicha solicitud con la seguridad que se alega de que la competencia ya se ostentaba por obra de la Ley de Colegios Profesionales.

Lo que ha sucedido y ello justifica el mayor énfasis que en su argumentación pone el Consejo General apelante es que tan repetida delegación se conceptúe como tal, como desconcentración o descentralización, se ha conferido tan sólo a los Colegios provinciales para resolver inicialmente los expedientes, como ya venía sucediendo desde la resolución de 30 de noviembre de 1978, y no también en favor del citado Consejo para decidir en alzada; pero esta distinción no es legalmente irreprochable, ya que si la competencia en ambos aspectos, toda, la adquirió y radica en la Administración autonómica, es inconcluso que si correlativamente ostenta la facultad que no la obligación de delegar una y otra manifestación de aquélla, al no tener por otra parte por qué vincularse por lo que en uso de tales facultades tuviera decidido la Administración estatal, nada impide que el Ente regional delegue únicamente una parte de su competencia reteniendo el resto, como tampoco se vislumbraría ningún reproche legal para que, de haberlo preferido, se hubiera reservado la facultad de decidir siempre por sí misma.

Cualquier otra alegación en contra carece de relevancia jurídica, principalmente aquella con la que se pretende rebatir la sentencia recurrida y que consiste en que de las resoluciones de los Colegios Profesionales nadie puede conocer en alzada más que su respectivo Consejo, porque aunque reconociendo la certeza de esta alegación, hay que tenerla por inaplicable a casos como el presente, como también aquella otra que consiste en que de las resoluciones del órgano colegial no puede conocer la Administración, en la medida en que una y otra se refieren a supuestos en que aquéllas se producen decidiendo cuestiones estrictamente afectantes a su propia competencia corporativa a aquéllas que constituyen su cometido a tenor de la ley que los rige y no a las que, de modo excepcional, se les confieren por organismos estatales, autonómicos, o incluso locales, por simple delegación o esporádico encargo respecto de la privativa competencia de éstas; por lo que, como acertadamente hace ver la Diputación General apelada, con cita de la sentencia recurrida cuya confirmación procede, por todo lo que dejamos razonado, se trate o no de una auténtica delegación de competencias exclusivamente propias, "ni supone un desapoderamiento de la titularidad de la competencia ni puede suponer un definitivo e irrecuperable traspaso de las competencias públicas en esta materia». Séptimo: No procede hacer expresa imposición de costas.