STS, 26 de Marzo de 1990

Interpuesto por el Letrado señor Lillo Pérez, en nombre y representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, recurso contencioso-administrativo que fue admitido por la Sala, motivando la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se puso de manifiesto al actor para que formalizara la demanda, lo que verificó con el oportuno escrito en el que exponía como hechos cuanto estimaba oportuno en orden al recurso planteado y citaba como fundamentos de derecho los que consideraba de aplicación, para terminar suplicando a la Sala que dictara Sentencia por la que declare la nulidad de los preceptos del Decreto que se señalan en el cuerpo de la demanda.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, después de exponer lo que estimó pertinente a su derecho, terminó suplicando se desestimara el presente recurso y se confirme, en todas sus partes, como ajustado a derecho el Real Decreto recurrido.

Acordado el trámite de conclusiones escritas, ambas partes presentaron escritos en los términos que aparecen recogidos en los autos.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 14 de marzo del corriente, en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José Moreno Moreno, Magistrado de esta Sala.

La entidad actora en el presente recurso contencioso-administrativo impugna la legalidad de determinados preceptos del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, afirmando infringen preceptos sancionados en la Ley 31/1984, de 2 de agosto, que desarrolla, y como dicho Real Decreto se dictó en el ejercicio de la potestad reglamentaria al estarse en presencia de un Reglamento ha de respetar escrupulosamente el contenido normativo de la Ley, a virtud de lo previsto en los arts. 16.6, 24, 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y art. 9 de nuestra Constitución, de modo que los preceptos que no se ajusten a estas previsiones legales han de ser declarados nulos, de conformidad a lo dispuesto, entre otros, en el art. 28 de la citada Ley de Régimen Jurídico de la Administración estatal y 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo; ajuste de las normas reglamentarias a las previsiones normativas de la Ley positivizado para la potestad reglamentaria laboral en el art. 3.2 del Estatuto de los Trabajadores donde con carácter imperativo se establece la prohibición de que, mediante disposiciones reglamentarias, se establezcan condiciones diferentes a las señaladas por las leyes a desarrollar, con lo que se plantea, pues, un control de legalidad de determinadas normas reglamentarias, que conlleva examinar separadamente éstas confrontándolas con la norma legal que desarrollan, para así llegar a la conclusión de su plena legalidad o ilegalidad.

Comienza la parte actora señalando que el art. 3.2 del Real Decreto 625/1985, cuya dicción literal es la siguiente: «Cuando al trabajador se le reconozca una prestación de desempleo y opte, de acuerdo con lo establecido en el núm. 4 del art. 8 de la Ley 31/1984 por la prestación anterior, las cotizaciones que generaron aquella prestación por la que no hubiera optado no podrán computarse para el reconocimiento de un derecho posterior», contradice y modifica, incurriendo en causa de ilegalidad el contenido del art. 8.2 de la Ley de Protección de Desempleo, concebido en los siguientes términos: «A efectos de determinación de período de ocupación cotizada, a que se refiere el número anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior»; la confrontación de ambos preceptos pone de manifiesto que el precepto reglamentario restringe la fórmula legal, pues de computar las cotizaciones que no hayan sido tenidas en cuenta para el reconocimiento del derecho se pasa a no poderlas computar en el supuesto regulado en el art. 3.2, lo que supone contradicción con la Ley 31/1984, que incluso en su exposición de motivos -epígrafe 4.°, apartado

d)- señala que constituye una novedad, en este punto, respecto de la antigua regulación de la Ley Básica de Empleo de 1980, al establecerse en ésta que las cotizaciones se computaban desde el momento en que se extinguía el derecho anterior, «razón por la cual las cotizaciones efectuadas cuando el trabajador alternaba períodos de prestación y de trabajo, en la misma o diferente empresa, por tiempo inferior a seis meses, se perdían a efectos de generar un nuevo derecho», por lo que el art. 3.2 impugnado al volver a la vieja regulación del art. 19.2 de la L.B.E. y del art. 14.2 del Reglamento de Prestaciones de 1981, constituye norma contra legem viciada de nulidad.

El art. 7.2 del Reglamento, relativo a que: «No tendrá derecho al subsidio quien se encuentre en la situación prevista en la letra a) del apartado 1) del art. 13 de la Ley 31/1984, cuando se le hubiere extinguido la prestación de desempleo por imposición de sanción, se manifiesta, contradice el art. 30 de la Ley que en su apartado 1.4 (sanciones a los trabajadores) señala: Las muy graves (se sancionarán) con extinción del derecho que llevará aparejada la obligación de devolver las cantidades indebidamente percibidas. Igualmente se podrá excluir del derecho a percibir cualquier prestación económica de las previstas en esta Ley hasta una duración máxima de un año; pues según se alega agrava y duplica la sanción; alegación improsperable, habida cuenta que el precepto reglamentario se limita a disponer, no a título de sanción, sino regulando los requisitos exigidos para acreditar el derecho al percibo del subsidio por desempleo -y no cabe desconocer la autorización que la imposición final de la Ley atribuye al Gobierno para dictar disposiciones complementarias para su aplicación-- que no tendrán derecho a éste quienes se encuentran en la situación prevista en el art. 13.1 a) -haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares- norma congruente con la propia naturaleza de la prestación del subsidio ya que, teniendo éste como alega el representante de la Administración carácter de atribución subsidiaria de aquélla, carecería de sentido que la extinción del derecho a la percepción de la prestación por sanción generare, por el contrario, el derecho a la percepción del subsidio con lo que de un acto sancionable se deducirían beneficios para al infractor en comparación y perjuicio del derecho de quienes por no haber realizado acto sancionable, carecen del derecho a la percepción por título distinto del de sanción, con lo que el precepto reglamentario no infringe la Ley ni duplica la sanción sino que viene a desarrollar el precepto legal en armonía con el concepto y naturaleza del subsidio por desempleo, siendo de consignar además que en el supuesto que se contempla se ha agotado la prestación por desempleo y se da una inexistencia de causa determinante del derecho a la concesión del subsidio; siendo de aplicación idénticas consideraciones respecto del art. 10.1 del Decreto 625/1985 también impugnado, que determina que no tendrán derecho a la prestación y asistencia sanitaria el trabajador a quien se le hubiere extinguido la prestación por desempleo o el subsidio por imposición de sanción y, por tanto, procede declarar su legalidad al igual que en el precepto anterior, ya que no supone agravar las consecuencias derivadas del acto determinante de la imposición de sanción, sino armonizar la situación real con la resultante de una conducta; en otro caso, se vendrá a primar a quien por su actuación, se habría hecho acreedor a dicha sanción de extinción de la prestación de desempleo o del subsidio por tal concepto.

Regulando los requisitos exigidos para el acceso al subsidio por desempleo, en el art. 7.3 del Reglamento se dispone que «el trabajador mayor de cincuenta y cinco años tendrá derecho a percibir el subsidio hasta que cumpla la edad para alcanzar algún tipo de jubilación, siempre que acredite reunir todos los requisitos, salvo la edad para jubilarse, como trabajador por cuenta ajena en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, en los que se reconozca el derecho a la prestación o subsidio de desempleo», en contraste con lo determinado en el art. 13.2 de la Ley, que estipula que serán beneficiarios del subsidio «los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años, siempre que acrediten que en el momento de la solicitud cumplen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de jubilación», con lo que el Reglamento limita o restringe de modo claro este precepto legal al añadir que la jubilación ha de ser por cuenta ajena en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social en los que se le reconozca el derecho a la prestación o subsidio por desempleo, pues al introducir una nueva exigencia contributiva como la que se controvierte se desvirtúa la naturaleza asistencial del subsidio y se conculca la finalidad del precepto (art. 13.2) y su justificación constitucional (arts. 41, 50 e igualmente arts. 1.1 y 9.2), tendente a la protección del estado de necesidad, provocado por la carencia de ingresos hasta que se cause derecho a una prestación vitalicia de jubilación, de mayores de cincuenta y cinco años que cumplan los requisitos del art. 13.1 y acrediten tener cumplidos los exigidos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de jubilación, lo que conlleva haya de considerarse ilegal el precepto reglamentario objeto de análisis al violar el contenido de un precepto de rango superior, como es el de la Ley con que se ha contrastado, no pudiendo aquél ser aplicado; ilegalidad, por otra parte, reconocida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 209/1987, de 22 de diciembre, en cuanto en la misma se establece que «la Ley 31/1984 extiende la protección por desempleo a los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general o en los regímenes especiales de la Seguridad Social (arts. 3.1 y 2) y concede, en particular, el subsidio por desempleo (art. 13.2) a los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, cuando se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en el número anterior, siempre que acrediten que en el momento de la solicitud cumplen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de jubilación sin que proceda la exclusión, porque dicha jubilación se produzca en un régimen de la Seguridad Social en el que no aparezca reconocido el derecho a la prestación o subsidio por desempleo, pues ello entrañaría una conculcación del principio de igualdad, al producirse una diferenciación carente de todo fundamento legal y, por lo mismo, discriminatoria».

El art. 11.4 del Reglamento, cuya dicción literal es la siguiente: «A los efectos de causar derecho al subsidio de desempleo por la situación protegida en la letra b) del núm. 1 del art. 13 de la Ley 31/1984, se considerarán trabajadores retornados los que hubieran trabajado, como mínimo, seis meses en el extranjero desde su última salida de España», se compara con el precepto legal referido -art. 13.1 b)- que establece que «serán beneficiarios del subsidio por desempleo los parados que, figurando inscritos como demandantes de empleo, se encuentren en la situación de ser trabajador emigrante, que habiendo retornado del extranjero, no tenga derecho a la prestación por desempleo», por lo que -según se dice por la parte recurrente- se introduce por vía reglamentaria un requisito obstativo, como es el de haber trabajado seis meses en el extranjero como mínimo, requisito añadido no previsto en la Ley ni por ésta autorizado; alegación que al margen y con independencia de cuál sea la finalidad de la consignación de dicho plazo y aunque sea para eludir el fraude, pues si se da éste, siempre será posible evitarlo, ya que justificado cabría la denegación de la concesión- ha de recibir una respuesta judicial positiva, en cuanto al precepto legal ni prevé ni autoriza la consignación del plazo controvertido, aparte que el mismo elimina el supuesto, pues viene a clarificar el derecho a la prestación de desempleo con derecho al subsidio y daría lugar a condiciones de desigualdad respecto al supuesto contemplado en el art. 13.1 c) de la Ley 31/1984 .

Denuncia la parte actora que el art. 16.2 del Real Decreto 625/1985, que dice que «cuando el trabajador pierda su trabajo, como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos precisos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez», infringe por restringir ilícitamente la regulación legal del sistema de incompatibilidades establecida en el art. 18.2 de la Ley al preceptuar que «serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo», alegación improsperable y, por tanto, no susceptible de favorable acogida, pues la entidad recurrente para justificar la ilegalidad del precepto reglamentario parte de que el legal se está refiriendo a dos momentos, en principio, distintos: Primero, acceder a la situación legal de desempleo y, segundo, que se produzca una contingencia protegida por la Seguridad Social, y aun siendo así, dicho precepto se armoniza con el reglamentario, dado que esta Sala entiende que éste está contemplando el supuesto de la pérdida de trabajo simultánea para la obtención de la prestación por desempleo o pensión por invalidez, tratándose en definitiva de un problema interpretativo sin virtualidad suficiente para la impugnación y del que habrá de hacerse uso en los casos concretos que puedan presentarse sin perjuicio de que en ellos pudiera plantearse alguna posible inconstitucionalidad legal.

Considera la parte actora que el art. 12.4 del Reglamento, cuyo tenor literal es el de que «los trabajadores liberados de prisión por libertad condicional o cumplimiento de condena superior a seis meses que no tengan derecho a la prestación por desempleo de nivel contributivo, podrán solicitar el subsidio de desempleo a que se refiere la letra d) del núm. 1 del art. 13 de la Ley 31/1984 », se halla en contra de la dicción de los arts. 3.3 y 13.1 d) de la Ley en cuanto éste establece «haber sido liberado por cumplimiento de condena o remisión de pena y no tener derecho a la prestación por desempleo» y, por tanto, no exige el requisito adicional reglamentario de que «la condena haya sido a seis meses» y así debe acordarse, declarando su nulidad por los propios razonamientos señalados en el fundamento jurídico 5.° de esta resolución respecto al art. 11.4 y ya que la ratio de la invocación legislativa de la L.P.D. de 1984, no se hace depender del tiempo de privación de libertad, sino que se funcionaliza en consideración de objetivos de reinserción social, en la línea de la Ley General Penitenciaria (1/1979) en su art. 35.

El art. 7.1 del R.D. 625/1985, concebido en los términos de que «Para ser beneficiario del subsidio por desempleo, el trabajador deberá carecer, en el momento de la solicitud, de rentas que, en cómputo mensual, superen el salario mínimo interprofesional vigente, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias», se contrasta con el art. 13.1 de la Ley referente a la «carencia de rentas de cualquier naturaleza, superiores a la cuantía del salario mínimo interprofesional», contraste que pone de manifiesto que el precepto reglamentario al excluir la parte proporcional de las pagas extraordinarias restringe el precepto legal, que no señala ningún tipo de exclusión ni matización, por lo que aquél carece de cobertura legal; ello, aparte de la inclusión, satisface la filosofía de la L.P.D., en cuanto la subida del nivel de renta, supone un aumento del espectro social beneficiario del subsidio y, que las dos pagas extraordinarias como integrantes del salario se recogen en el art. 31 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 27 de este ordenamiento legal, se remite a las normas reglamentarias que anualmente publica el Gobierno, mediante Decretos de Salario Mínimo Interprofesional y en éstos explícitamente se hace referencia a las dos pagas extraordinarias como integrantes del mismo.

Se impugna también el art. 8.4 del Reglamento por vulnerar, según se dice, el art. 14.1 de la Ley al establecer aquél una modificación restrictiva de lo prescrito en éste, al excluir del cómputo del salario mínimo la parte proporcional de las pagas extras, con el consiguiente efecto reductor de la cuantía del subsidio sobre lo previsto en la L.P.D.; impugnación que debe acogerse por las propias razones del supuesto anterior (art. 7.1) y ya que no justifica la restricción el carácter asistencial del subsidio por desempleo, pues dicho desempleo está incluido dentro de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social por obra del art. 20 de su Ley General y, en consecuencia, sometido a las reglas generales de ésta, como se prescribe incluso al más alto nivel normativo por el art. 41 de nuestra Constitución .

La última impugnación de la parte actora hace referencia a la determinación del contenido de la disposición transitoria segunda, apartado 2, del Reglamento de Prestaciones por Desempleo, planteando un problema de interpretación jurídica y como no es lógico que por criterios interpretativos se impugnen normas reglamentarias, ya que aquéllos sólo procede aplicarlos y hacer uso de ellos ante los supuestos concretos que puedan plantearse, procede declarar no merece favorable acogida dicha impugnación.

Los razonamientos precedentes determinan la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo objeto de decisión, en los términos que se derivan de ellos y, que se recogerán en la parte dispositiva de esta resolución, sin pronunciamiento especial sobre las costas causadas, por la no concurrencia de aquellas circunstancias que, a tenor de lo previsto en el art. 131 de nuestra Ley Jurisdiccional, condicionan una expresa imposición de las mismas.