STS, 27 de Marzo de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Orense instruyó sumario con el núm. 50 de 1988 contra Luis Pedro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, que, con fecha 6 de febrero de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

«Primero. Luis Pedro, procesado en esta causa, de cuarenta y ocho años de edad y ejecutoriamente condenado por desobediencia (Sentencia de 31 de julio de 1987) y por un delito de atentado en Sentencia de 3 de noviembre de 1987, contrajo matrimonio con María Milagros el día 2 de abril de 1961, matrimonio del que tuvieron tres hijos: José Manuel, Luis Pedro y Lisardo. Para mejorar de fortuna, el acusado, durante unos años estuvo trabajando en Alemania quedando en España su esposa e hijos; regresando de aquella nación, los dos esposos emigraron a Suiza permaneciendo en España los hijos; al cabo de algún tiempo de nuevo marido y mujer volvieron a emigrar a Alemania para ya, al regreso fijar la definitiva residencia de la familia en Parada de Pinar; localidad próxima a Orense, donde con los recursos obtenidos en aquellas etapas en el extranjero realizaron las obras de la casa, sita en el citado pueblo. Segundo. No pasó mucho tiempo para que la armonía matrimonial quebrase a causa del comportamiento del procesado; con frecuencia bebía en exceso, no aportaba ayuda económica para sostenimiento de las cargas familiares y, lo que es peor, empezó a hacer objeto de humillaciones y malos tratos de obra a su esposa e hijos que en tal situación tomaban partido por su madre. Semejante conducta determinó a doña María Milagros a instar la separación matrimonial que obtuvo en sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Orense dictada con fecha 4 de enero de 1984, resolución que encomendó a la madre la custodia de Lisardo, a la sazón el único hijo menor de edad, atribuyéndole el ejercicio de la patria potestad y también a la esposa el uso de la vivienda familiar, imponiendo al acusado la obligación de desalojarla, mandato éste que desatendió pues, de hecho, el procesado nunca dejó la casa y tan fue así que la esposa ante la imposibilidad de convivencia no ya sólo en el dicho hogar sino incluso en Parada tuvo que trasladarse a Orense con sus hijos fijando su domicilio en la calle de DIRECCION000 núm. NUM000, NUM001 .° A partir de entonces el carácter del acusado se fue irritando cada vez más, contribuyendo a ello la soledad en que vivía, su inactividad laboral y la embriaguez frecuente, persistiendo reiteradas discusiones con su esposa, llegando incluso él y sus hijos a las manos, principalmente con Luis Pedro, siendo el motivo de tales disputas las fincas rústicas sitas en Parada de Pinar a donde frecuentemente acudía María Milagros y sus hijos para atender a su cultivo y cuidado, fincas que ella siempre afirmó ser capital propio heredado de sus padres, mientras el marido sostenía que eran comunes. Tercero. Así las cosas, sobre las cuatro de la tarde del 3 de junio de 1988 el procesado acudió al bar del pueblo (Bar «Parada o Caños») en el que también se hallaba su hijo Luis Pedro a la sazón de veinticinco años de edad; situados ambos en la barra no se dirigieron la palabra y a los pocos momentos el acusado salió del local trasladándose en autobús a Orense para visitar a su Abogado en relación con un accidente ocurrido el año 1986 en el que resulto atropellado quedándole como secuelas de las lesiones limitación articular de rodilla y tobillo izquierdos, acortamiento de dicho miembro en dos centímetros y artritis traumática de ambas rodillas, regresando en taxi a Parada a las veinte horas; una vez allí fue a su domicilio, se cambió de ropa y acto seguido provisto de un cubo, un «robo» (azada) y un cuchillo de cocina cuya hoja, terminada en punta, mide 11,5 centímetros de largo por 2 de ancho y el mango 9,5, instrumento no visible al exterior porque en aquella única ocasión inusual en él, lo llevaba sujeto por la cintura del pantalón oculto en su totalidad por la camisa, encaminó sus pasos hacia una finca sita a 4.400 metros del pueblo en busca de patatas, haciendo caso omiso de la advertencia hecha por un vecino que conociendo, al igual que los demás, la tensión existente en la familia y la presencia del hijo Luis Pedro en el pueblo le dijo «no vayas a coger patatas, te las doy yo, te van a romper la cabeza»; prosiguió su camino y al llegar a una plazoleta en la que se ubica una especie de quiosco utilizado en días de fiesta se encontró con su hijo con el que empezó a discutir por cuestión de las fincas, discusión durante la cual el acusado pronunció en lengua gallega «dame asco de que seas meu filio»; la diatriba terminó marchándose Luis Pedro hijo hacia el interior del pueblo y detrás de él, distanciándose unos tres o cuatro metros su padre que desistió de ir a la finca; el primero al llegar a un taller de cantería sentase sobre una piedra y llegado a su altura el acusado se detuvo y mirándole le dijo «las fincas son mías»; prosiguiendo acto seguido el camino en dirección a su domicilio mas como su hijo viniese detrás en la misma dirección al llegar a la altura de su padre reanudaron la discusión uno al lado del otro durante el trayecto de unos quince metros que les distanciaba del bar citado el principio; llegados a la altura de dicho establecimiento Luis Pedro le dijo a su padre «déjame en paz que paso de ti vete a tomar por el culo», contestándole el acusado «tú mataste a Luis y a ti te mato yo ahora mismo», no constando en absoluto probado si en el calor de aquella discusión el hijo propinó a su padre patadas en las piernas y una en los testículos, pero sí que hallándose ambos frente a frente el acusado de modo rápido y sorpresivo empuñando el cuchillo que no pudo ser visto por llevarlo oculto en la forma ya mencionada y a su hijo totalmente desarmado, de modo rápido y sorpresivo le asestó tan brutal como contundente puñalada en hemitórax izquierdo, altura de la tetilla dirección diagonal arriba-abajo penetrante en forma de ojal, que tras gran fisura en cuarta costilla izquierda penetró en ventrículo izquierdo en el que produjo lesión inciso punzante también en forma de ojal de 3,5 centímetros, mortal de necesidad; el acusado que vio como su hijo echándose las manos al pecho retrocedía hacia la puerta del bar donde manando abundante sangre cayó exánime, sin ni tan intentar la más mínima atención marchó para su domicilio llevando consigo los utensilios que portaba, incluido el cuchillo, y se puso a regar unas lechugas. Poco después del suceso, sobre las 21,30 horas se personó en el lugar una pareja de policía municipales de Orense que alertados por la llamada telefónica de/su Jefatura acudieron en la creencia de que había ocurrido un grave accidente de tráfico, encontrándose con lo realmente acontecido y una persona (el procesado) que saliendo entre el grupo de vecinos les dijo ser el autor del hecho, el cual sacando de la cintura el cuchillo les hizo entrega del mismo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Pedro como autor criminalmente responsable del delito de parricidio, anteriormente definido, consumado en la persona de su hijo Luis Pedro, concurriendo las agravantes de alevosía y reincidencia, a la pena de veintisiete años de reclusión mayor; a la accesoria de inhabilitación absoluta con los efectos del art. 35 del Código Penal durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales con inclusión de las originadas por la acusación particular y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a doña María Milagros 6.000.000 de pesetas, abonándole para cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa (desde el 3 de junio de 1988 hasta el día en que cobre firmeza la presente sentencia, siempre que dicho período en todo o en parte, no le hubiere servido de abono como cumplimiento de otra responsabilidad. Reclámese del instructor de la pieza separada de responsabilidad dimanante de esta causa, la cual a la mayor brevedad remitirá debidamente conclusa. Al notificarse esta resolución a las partes háganse las advertencias a que se refiere el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Luis Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Instruido el Ministerio Fiscal, la Sala, mediante auto del 28 de septiembre de 1989, inadmitió los motivos segundo y tercero del recurso, admitió los tres restantes y declaró el recurso concluso para la vista; por lo que el recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Pedro se basa en los siguientes motivos de casación:

Por infracción de ley. Se invoca al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuando dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido, por aplicación indebida, la circunstancia 1 .a del art. 10 del Código Penal . En nuestro caso la declaración de hechos probados se limita a decir, por lo que a la forma de la acción se refiere, que la agresión se produjo «de modo rápido y sorpresivo». Es obvio que la rapidez de la agresión no íntegra por sí sola el elemento objetivo de la alevosía. Para que así fuera sería necesario que el súbito ataque hubiera sorprendido a la víctima plenamente confiada y descuidada, sin tiempo, por tanto a reaccionar defensivamente. De contexto de los hechos probados que declara el Tribunal no se deduce que fuese así. Y otro tanto ocurre con el elemento subjetivo propio de dicha agravante. Esta advertencia «tú mataste a Luis y a ti te mato yo ahora mismo» es incompatible con la alevosía.

Por infracción de ley. Se invoca al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos declarados probados se ha infringido, por no aplicación, la circunstancia núm. 8.a del art. 9.° del Código Penal . Estimamos que ha sido violado, por no aplicación, la circunstancia 8.a del art. 9.° del Código Penal, que declara como circunstancia atenuante de responsabilidad criminal «La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado de ánimo pasional de semejante entidad», por cuanto de los hechos que se declaran probados, en relación a situación psíquica que presentaba el procesado tras haber desistido de ir a la finca, de proseguir el camino acto seguido en dirección a su domicilio, la de reanudación de la discusión, de haber llegado él y sus hijos a las manos, principalmente con Luis Pedro, de lo que le dijo Luis Pedro a su padre «déjame en paz que paso de ti, vete a tomar por el culo», de lo que dijo el procesado al encontrarse con su hijo en la plazoleta en la que se ubica una especie de quiosco utilizado en los días de fiesta «dame asco que seas meu filio» y la situación del padre tras haber sufrido el accidente en 1986 en el que resultó atropellado con secuelas de acortamiento de miembro en dos centímetros y artritis traumática de ambas rodillas, su edad cuarenta y ocho años, la víctima veinticinco años, su carácter irritado cada vez más desde que su esposa con sus hijos fijó su domicilio en la calle DIRECCION000, núm. NUM000 - NUM001 .° de Orense, ello debió estimarse como circunstancia atenuante de responsabilidad muy calificada. Quinto. Por infracción de ley. Se invoca el art. 849 núm. 1, a cuyo amparo se formula este motivo. Por ello, es procedente, sería procedente, aun en el improbable con carácter subsidiario, y para el supuesto, de que no se aprecien las eximentes y sí dos o una de las atenuantes, por cuanto dados los hechos que se declaran probados, por no aplicación, de la regla quinta del art. 61 del Código Penal en relación con la circunstancia atenuante octava del art. 9.° del Código Penal, ya que el Tribunal sentenciador debía apreciarla y calificarla como muy calificada.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró el día 15 de marzo de 1990. Asistió el Letrado recurrente don Ángel Novoa Rivas. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

Los tres motivos subsistentes del recurso han sido formulados al amparo del art. 849.1.° LECr . En el primero se denuncia la indebida aplicación de la agravante de alevosía, recogida en el art.

10.1.a CP .

Tiene esa circunstancia su fundamento en el mayor peligro que, para el bien jurídico protegido, encierra una técnica de comisión tendente a facilitarla evitando el riesgo de defensa. Y, de las tres modalidades que la Doctrina Jurisprudencial distingue -cfr. Sentencias 13 de agosto de 1988 y 31 de mayo de 1988-, la sentencia ha apreciado la que radica en la sorpresa de la agresión.

El factum refleja, respecto al ambiente familiar, la sucesión de múltiples peleas en el que el procesado se enfrentaba a su esposa e hijos; por la concerniente a la tarde de autos, diversas coincidencias en la calle entre el procesado, que portaba una azada, y la víctima, con manifestaciones desasosegadas de aquél; en orden a los momentos anteriores al mortal desenlace, que ambos llevaban algún tiempo cara a cara cuando el padre asestó la puñalada al hijo, tras que éste exclamara «déjame en paz, paso de ti, vete a tomar por el culo» y el procesado «tú mataste a Luis y a ti te mato yo ahora mismo». Y el art. 899 LECr permite aclarar, a través del examen de la causa, que, en las peleas familiares de los años y los meses precedentes, se habían empleado cuchillo, navajas y palos, y que, durante el episodio final, el procesado tenía ostensiblemente a mano la azada, fácilmente esgrimible y de incisiva pala.

Aparece, de la conjunción de todo ello y en congruencia con los hechos probados, que, aunque la víctima no pudiera prever que iba a resultar atacado con el oculto cuchillo, sí pudo tomar en cuenta que lo fuera a ser con instrumento semejante en cuanto a la potencia dañina y no muy diferenciado en cuanto a la forma de manejo. Por lo que la parcial sorpresa no afectó sustancialmente a la defensa que pudiera hacer el ofendido, y se muestra así irrelevante; de manera que no debió ser apreciada la alevosía.

También se invoca la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el art. 9.8.a CP .

Tal circunstancia tiene fundamento en la disminución de imputabilidad -se entienda ésta como capacidad de libre determinación o como aptitud para la normal motivación por la ley- en el sujeto activo; y se refiere a perturbaciones, por un potente estímulo generador y en la esfera de los sentimientos, que alteren los procesos de pensamiento o voluntad sin la intensidad propia del trastorno mental transitorio, completo o incompleto; -cfr. Sentencias 25 de febrero de 1987, 20 de julio de 1987 y 3 de mayo de 1988.

Lanarración fáctica implica que, sobre un prolongado estado de rencor e irascibilidad que, por las contiendas familiares, afectaba al procesado, surgió, imprecatoria o despectivamente, la exclamación.«... vete a tomar por el culo», dirigida por el hijo al padre -disminuido físico, solo, parado y frecuentemente ebrio-; después de lo cual vino inmediatamente la frase «... te voy a matar» y la decisiva cuchillada.

Ante esos factores objetivos y subjetivos debe inferirse, conforme a la general experiencia, que la hiriente expresión del hijo desencadena en el procesado un estallido emocional de furia, con desestabilizadora incidencia en sus funciones volitivas. En consecuencia hubo de apreciarse la atenuante de arrebato. Pero ni en el estímulo ni en el choque por él determinado aparece medida suficiente para, aun sin llegar al trastorno mental transitorio, estimar la cualificación de la atenuante nominada.

Esa no cualificación hace caer por su pie el motivo que aducía la incorrecta aplicación del art.

61.5.a CP . En virtud de todo lo cual,

FALLAMOS

Que, estimando el motivo primero y parcialmente el cuarto del recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el procesado contra la sentencia dictada, el 6 de febrero de 1989, por la Audiencia Provincial de Orense en causa sobre parricidio, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso. Casamos y anulamos la sentencia. Declaramos de oficio las costas del recurso. Y ordenamos devolver al recurrente el depósito constituido.

Comuniqúese esta resolución, y la que seguidamente se dicta, al tribunal de instancia, para los efectos procedentes.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.- José Luis Manzanares Samaniego.- Eduardo Moner Muñoz.- Siró Francisco García Pérez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Siró Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintisiete de marzo de mil novecientos noventa.

En la causa que inició el Juzgado de Instrucción Dos de Orense con el núm. 50 de 1988 y enjuició la Audiencia Provincial de Orense, que dictó sentencia casada y anulada en el día de hoy, proceso seguido por delito de parricidio contra Luis Pedro, natural y vecino de Barbadanes, nacido el 12 de agosto de 1940, hijo de José y Eudosia, separado, pintor en paro, con antecedentes penales, no consta si solvente y en prisión provisional, y en el que también fueron partes el Ministerio Fiscal, como acusador público, y María Milagros, como acusadora particular, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y siendo ponente don Siró Francisco García Pérez, hace constar:

Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluso su exposición de hechos probados; y se tienen por reproducidos los de la anterior resolución de esta Sala.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía y a la no concurrencia de la atenuante de arrebato.

Por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala no es de estimar la agravante 1.a del art. 10, y sí la atenuante 8.a del art. 9.°, como no calificada. Esa atenuante se compensa racionalmente con la agravante de reincidencia, siguiendo la regla 3.a del art. 61, CP ; llegándose a sí a la pena de veintiún años de reclusión mayor.

En virtud de todo lo cual,