STS, 28 de Marzo de 1990
| Ponente | CESAR GONZALEZ MALLO |
| ECLI | ES:TS:1990:2924 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 393.-Sentencia de 28 de marzo de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don César González Mallo.
PROCEDIMIENTO: Especial Ley 62/1978 . Apelación.
MATERIA: Proceso especial Ley 62/1978 . Recurso de apelación. Indebida admisión. Cuestiones de
personal. Nombramiento discrecional. Desviación de poder.
NORMAS APLICADAS: Art. 9 de la Ley 62/1978; arts. 83 y 94 de la L.J.C.A .
JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Supremo, Sentencias 19 de mayo de 1986 y 3 de mayo de 1989.
DOCTRINA: La desviación de poder no puede confundirse con el mayor o menor acierto de la
actuación administrativa.
La cuestión relativa a nombramiento por el procedimiento de libre designación de un puesto
funcionarial, es de personal, no apelable.
En Madrid, a veintiocho de marzo de mil novecientos noventa.
Visto por la Sala Tercera, Sección Novena, del Tribunal Supremo, constituida por los señores al final anotados, el recurso de apelación interpuesto por don Franco, representando por la Abogada doña María de los Angeles Arribas Alonso, contra Sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la entonces Audiencia Territorial de Madrid de fecha 29 de julio de 1988, recaída en el recurso tramitado ante la misma con el núm. 587/1987, seguido por las normas de la Ley 62/1978 contra la Resolución de la Secretaría General de Comunicaciones de 4 de febrero de 1987, por la que se nombraban funcionarios para el desempeño de puesto de trabajo de libre designación. Habiendo sido parte apelada el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración. Oído el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «Fallamos: Que declaramos inadmisible el recurso interpuesto por don Franco, al amparo de la Ley 62/1978, contra la Resolución de la Secretaría General de Comunicaciones de 4 de febrero de 1987, por la que se nombraban funcionarios para el desempeño de puestos de trabajo de libre designación, sin entrar a conocer del fondo del mismo. Imponiendo las costas al recurrente».
Notificada la anterior Sentencia, por la Abogada doña María de los Angeles Arribas Alonso, en nombre y representación de don Franco, fue interpuesto contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito en el que expuso acordar su admisión y posteriormente declarar haber lugar a este recurso casando y anulando la Sentencia recurrida y en su lugar dictar otra más ajustada a derecho, en la que se declare la nulidad de la Resolución de la Secretaría General de Comunicaciones de 4 de febrero de 1987.
En el rollo de apelación se personó don Franco, representado por la Abogada doña María de los Angeles Arribas Alonso, a efecto de mantener su posición de apelante, que emitió su informe en el sentido de que procede la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la Sentencia apelada y la expresa imposición de las costas del procedimiento al recurrente; el Abogado del Estado se personó en concepto de apelado, quien suplicó a la Sala dicte resolución por la cual declare mal admitido este recurso o en su defecto la desestimación del mismo confirmando la Sentencia apelada por ser plenamente ajustada a Derecho.
Por providencia de 18 de febrero de 1990 se señaló para votación y fallo del recurso de apelación del día 22 de marzo de 1990.
Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don César González Mallo.
Señalado para votación y fallo el presente recurso de apelación, teniendo en cuenta el carácter sumario y urgente del procedimiento regulado en la Ley 62/1978, nada impide que pueda resolverse ahora el infundado recurso de súplica interpuesto por el Abogado del Estado contra la providencia de 2 de octubre de 1989, con fundamento en que la misma no le tuvo por personado, evitando así la retroacción del procedimiento y la necesidad de efectuar un nuevo señalamiento, con la demora que ello supondría para la decisión final del recurso.
El representante de la Administración fue emplazado para comparecer ante esta Sala el 29 de mayo de 1989, personándose mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 2 de junio siguiente, teniéndosele por personado en tiempo y forma en resolución del día 23 siguiente, careciendo de todo fundamento el expresado recurso de súplica por cuanto la providencia recurrida se refería únicamente a la personación de la Letrada apelante doña María de los Angeles Arribas Alonso, por lo que se había dejado sin efecto el Auto que declaró desierto el recurso, sin que resultase afectada la anterior resolución que ya había tenido por personados al Abogado del Estado y Ministerio Fiscal.
El propio recurrente plantea en el escrito de interposición del recurso de apelación la cuestión relativa a su procedencia, sobre la que se pronuncia el representante de la Administración al estimar que el recurso debe declararse mal admitido, reconociendo la parte apelante que versa sobre materia de personal, pero que debe ser admitido por tratarse de la impugnación indirecta de una disposición general, supuesto previsto en los núms. 2 y 4 del art. 39 de la Ley Jurisdiccional, y haberse alegado en el recurso la existencia de desviación de poder, que también determinaría su apelabilidad de conformidad con el art. 94.2, a) de la misma.
El recurso contencioso-administrativo se formuló contra la denegación por silencio administrativo del recurso de reposición deducido contra resolución de la Secretaría General de Comunicaciones de 4 de febrero de 1987, por la que se nombran funcionarios para el desempeño de puestos de trabajo de libre designación convocados por Orden de 31 de diciembre de 1986, que es cuestión de personal como el propio apelante reconoce, careciendo de fundamento la alegación de que se trata de la impugnación indirecta de una disposición general, que ni siquiera se cita.
La genérica afirmación que se hace en el primero de los fundamentos de derecho de la demanda de «que no haya discrecionalidad administrativa que pueda avalar el proceder de la Administración, ni técnica ni jurídicamente», no puede entenderse, ni siquiera implícitamente, como alegación de desviación de poder, que supone una actuación de la Administración aparentemente ajustada al ordenamiento jurídico, pero con fines distintos de los queridos por el legislador y que son los propios de la actividad administrativa desarrollada, que no cabe confundir, como señalan las Sentencias de 19 de mayo de 1986 y 3 de mayo de 1989, con el mayor o menor acierto en la actuación administrativa.
Procede, en consecuencia, declarar mal admitido el recurso de apelación, sin pronunciamiento sobre el pago de costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 62/1978, al no aceptarse o rechazarse en el fondo las pretensiones ejercitadas.
Con desestimación del recurso de súplica interpuesto por el Abogado del Estado contra la providencia de 2 de octubre de 1989, declaramos mal admitido el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Franco contra Sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la entonces Audiencia Territorial de Madrid de fecha 29 de julio de 1988, recaída en el recurso tramitado ante la misma con el núm. 587/1987, seguido por las normas de la Ley 62/1978, y la firmeza de la expresada Sentencia; sin declaración sobre el pago de las costas de este recurso de apelación.
Procédase por el señor Secretario a comprobar si el escrito del Abogado del Estado de fecha 4 de julio de 1989, en que solicita la tasación de costas en el recurso núm. 1.724/1989, Ley 62/1978, número de Secretaría 575/1989, corresponde en realidad a la pieza separada de suspensión de este recurso, en cuyo caso se desglosará para su unión al rollo correspondiente, dictando las diligencias de ordenación necesarias para su tramitación o, en su caso, dando cuenta para adoptar la resolución procedente.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de todo lo cual yo, el Secretario, certifico.- Ángel Rodríguez García.-César González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don César González Mallo, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha.-Certifico.-El Secretario.
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