STS, 3 de Abril de 1990
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| ECLI | ES:TS:1990:12515 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 607.- Sentencia de 3 de abril de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo.
PROCEDIMIENTO: Recurso de apelación.
MATERIA: Planeamiento. Modificación, procedimiento.
DOCTRINA: Conforme al artículo 56 de la Ley del Suelo de 1976, la ejecutividad de los Planes y
demás instrumentos urbanísticos está supeditada a la publicación de su aprobación definitiva, una
vez tramitados de acuerdo con los preceptos pertinentes de la citada Ley, también aplicables a las
modificaciones que pudieran efectuarse, según el artículo 49.1 de la repetida Ley. Por consiguiente,
no puede tener validez un proyecto de ordenación que supone una modificación de una parcelación
prevista en el Plan vigente que no ha sido tramitada ni aprobada legalmente, lo que determina la
nulidad de los acuerdos fundados en tal proyecto.
En la villa de Madrid, a tres de abril de mil novecientos noventa.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Fuenterrabía, representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 12 de marzo de 1988 por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona, en recurso sobre reparcelación y reconocimiento de volumen edificable en parcela.
Siendo Ponente el Excmo. señor don Pedro Esteban Álamo, Magistrado de esta Sala.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona se ha seguido el recurso número 412/1986, promovido por don Sergio y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Fuenterrabía, sobre reparcelación y reconocimiento de volumen edificable en parcela.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 1988, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Victoriano Echeverría Aizpuru, en nombre y representación de don Sergio, debemos anular y anulamos, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, las resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Hondarribia- Fuenterrabía de 12 de agosto de 1985 y 27 de enero de 1986, sobre parcelación de pertenecidos del caserío "Berrotarán-berri", y disponemos que a dicha finca corresponde un total volumen de 6.163 metros cúbicos, que ha de ser repartido en seis lotes o parcelas de 4.000 metros cuadrados de superficie y 1.000 metros cúbicos de volumen, del tipo "A", debiendo procederse por el Ayuntamiento a autorizar la segregación de tales parcelas; sin imposición de costas en el presente recurso."
La anterior sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: 1.° Como las resoluciones municipales que conceden autorización a la parte ahora recurrente, para efectuar una determinada parcelación de la finca, propiedad indivisa del impugnante y de dos parientes suyos, se apoyan en el denominado "Proyecto reformado de Ordenación Jaizkibel", habrá que determinar en primer lugar cuál puede ser la eficacia de tal Proyecto, a cuyo efecto hay que tener en cuenta las siguientes circunstancias que aparecen acreditadas: a) que el polígono de Jaizkibel tiene un Plan Parcial de Ordenación definitivamente aprobado, aunque carece de Proyecto de Reparcelación y de Proyecto de Compensación;
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que dicho Plan Parcial tenía un plano de parcelación, cuya configuración no consta, si bien ello fue modificado, estableciéndose una nueva y distinta parcelación a través del plano o documento denominado "Proyecto reformado de Ordenación Jaizkibel", no tramitado ni aprobado conforme a la Ley del Suelo ; aunque se ha venido utilizando o aplicando de hecho como instrumento de ordenación, y conforme al mismo se han aprobado unas 50 segregaciones y parcelaciones; c) en ese "Proyecto" la finca está distribuida en cinco parcelas del tipo "A", aunque una de ellas, la que incluye el caserío "Berrotarán-berri", está unida, formando una sola parcela, con la que incluye el caserío colindante "Berrotarán-zar"; estando el resto de la finca destinado a zona verde pública, en una superficie de 11.815 metros cuadrados, del total de
30.815 que asignan los interesados como superficie real de la finca, aunque el informe pericial calcula una superficie total de 30.850 metros cuadrados; d) que en el Plan Parcial no existe documento alguno que recoja los criterios para la distribución entre los propietarios, con las subsiguientes cesiones, de las zonas verdes inedificables; no existiendo Proyecto de Reparcelación aprobado, según ya se ha indicado antes; e) que por escritura pública de 4 de mayo de 1979 se segregó de la finca y se vendió una parcela de 4.000 metros cuadrados de la Marquesa de Rafal, y por escritura de 26 de julio de 1984 se segregó y vendió otra parcela de 4.000 metros cuadrados al señor Oyeregui, que incluye en su interior el edificio- caserío de Berrotarán-berri,; edificio que tiene un volumen pericial calculado en 1.034 metros cúbicos. 2° De todo lo expresado en el precedente se ha de alegar a una primera conclusión, cual es la improcedencia de que los acuerdos municipales denegaran una parcelación de la finca, apoyándose en un instrumento de ordenación que carecía de eficacia, al no haber sido legalmente tramitado y aprobado, siendo así que, conforme al artículo 56 de la Ley del Suelo, la ejecutividad de los Planes y demás instrumentos urbanísticos está supeditada a la publicación de su aprobación definitiva, una vez tramitados de acuerdo con los preceptos pertinentes de la citada Ley, también aplicables a las modificaciones que pudieran efectuarse, según el artículo 49.1 de la repetida Ley. Por consiguiente, ha de quedar descalificado el llamado "Proyecto reformado de Ordenación Jaizkibel", que supone una modificación de la parcelación prevista en el Plan Parcial, ni tramitada ni aprobada legalmente, según consta y está además reconocido, lo que determina la nulidad de los acuerdos municipales recurridos fundados en tal "Proyecto". También procede indicar la intrascendencia de que el repetido "Proyecto" se hubiere aplicado como instrumento de puro hecho, por cuanto que al no tener existencia legal carece de vinculación y no puede crear precedentes válidos. Y no existiendo, según consta, documento alguno del Plan que recoja los criterios de distribución de las cesiones para zonas verdes inedificables, es sumamente anómalo que un Proyecto de reforma, legalmente ineficaz, cargue sobre una finca de 30.815 metros cuadrados nada menos que 11.815 metros cuadrados de zona verde pública, siendo así que carece de reparcelación, que es el procedimiento legalmente previsto para la distribución justa y equitativa de los beneficios y cargas de la ordenación urbanística, conforme a los artículos 83.4 y 97.2 de la Ley del Suelo . No menos anómalo resulta que una parcela de la finca, aquélla en la que se encuentra el caserío- edificio Berrotarán-zar, todo ello en las mismas condiciones apuntadas, es decir, por virtud de un Proyecto de reforma ineficaz, el llamado "Proyecto reformado de Ordenación Jaizkibel", y sin reparcelación. 3.° Sentada la incorrección de los acuerdos municipales, como fundados en el inoperante "Proyecto" que se acaba de mencionar, será necesario examinar las determinaciones del Plan Parcial existente en el polígono, como instrumento de ordenación vigente, y comprobar si las pretensiones de la parte recurrente quedan amparadas por aquéllas, las cuales pueden sintéticamente fijarse, a tenor de la Memoria y de las Ordenanzas del Plan, que constan en las actuaciones, en el sentido de que la finca de autos, Berrotarán-berri, al igual que otros caseríos, cuya conservación aparece prevista, se encuentra en una zona de influencia inmediata del campo de golf, correspondiendo a esa zona parcelas de tipo A, con una superficie media o aproximada de 3.946 metros cuadrados y un volumen máximo de 1.000 metros cúbicos, y siendo la edificabilidad general de la zona residencial la de 0,20 metros cúbicos/metros cuadrados; a lo que hay que añadir que, conforme al dictamen pericial emitido en el proceso, el edificiocaserío Berrotarán- berri tiene un volumen construido de 1.043 metros cúbicos, de todo lo cual cabe deducir la conformidad con el planeamiento de aquellas pretensiones, por cuanto a la totalidad de la finca, 30.815 metros cuadrados, corresponden 6.163 metros cúbicos, que quedan distribuidos en seis parcelas de 4.000 metros cuadrados de superficie y 1.000 metros cúbicos de volumen cada una, sin que tenga trascendencia el pequeño exceso de 34 metros cúbicos que tiene el edificio del caserío. 4.º En virtud de todo lo expuesto procede la estimación del recuso; sin que se aprecien motivos de temeridad para una imposición de costas.
Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose suscitado la alzada por sus trámites legales.
Quinto; Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 5 de abril de 1989, en cuya fecha se acordó la práctica de determinadas diligencias para mejor proveer.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
La sentencia de instancia anula los acuerdos del Ayuntamiento de Fuenterrabía Hondarribia, de 12 de agosto de 1985 y 27 de enero de 1986, que en cuanto a la parcelación de pertenecidos del caserío Berrotarán-Berri autorizaba sólo la segregación de cuatro parcelas, con el condicionado de que el resto de la finca matriz debería inscribirse como zona verde inedificable con cesión gratuita al Ayuntamiento; en su lugar disponía el fallo que a dicha finca correspondía un total volumen de 6.163 metros cúbicos repartido en seis parcelas de 4.000 metros cuadrados de superficie y 1.000 metros cúbicos de volumen del tipo A; debiéndose proceder por el Ayuntamiento a la segregación de tales parcelas.
El Ayuntamiento apelante discrepa de la sentencia de instancia en que niega virtualidad al llamado Proyecto reformado de Ordenación Jaizkibel, y, por el contrario aplica las determinaciones del Plan Parcial; con la particularidad de que se ha basado en la Memoria y Ordenanzas del dicho Plan Parcial, pero no ha acudido al documento esencial y clave para la decisión del asunto como es el de la parcelación contenida en el Plan Parcial para comprobar si la pretendida por el actor se adapta a ella.
Acordada para mejor proveer la remisión de copia fehaciente del Plan Parcial de Ordenación del Polígono de Jaizkibel con la parcelación contenida en el mismo, y remitida dicha documentación por el Ayuntamiento apelante, antes de entrar en el fondo de la cuestión, debe rechazarse la sugerencia que se hace en el escrito de alegaciones, aunque no en el suplico del mismo, de que en virtud del artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción debería conferirse a ambas partes la posibilidad de replantear el debate procesal desde la perspectiva de inaplicación del Proyecto de Reforma; precisamente porque esta cuestión ha sido suficientemente controvertida por las partes en la primera instancia, y la sentencia la ha valorado a la vista de sus respectivas alegaciones. Y ya es momento, también de decir que la valoración de la Sala de instancia es por completo ajustada a Derecho. El Ayuntamiento dice, y reconoce, que el llamado corrientemente "Proyecto reformado de Ordenación Jaizkibel" no revestido de legalidad plena pero que sin embargo se ha constituido por vía de hecho en pieza clave y virtual de la ordenación urbana de Jaizkibel, pauta y guía ese sector en cuanto a parcelación se refiere. Pero semejante Proyecto, ni ha sido tramitado ni aprobado con arreglo a las normas generales que para todo el planeamiento establece la Ley del Suelo, con predominio de la transparencia que significan la publicidad y la participación ciudadana; con desprecio absoluto de los artículos 44, 49, 55 y 56 de aquella Ley, de manera que, como con acierto dice la sentencia de instancia, la aplicación de ese Proyecto reformado en los acuerdos impugnados los vicia de nulidad desde el principio, ya que, en modo alguno se puede conceder la más mínima eficacia a este instrumento urbanístico de puro hecho.
Cuestión restante, a examinar, es, como dice el apelante, si la parcelación contenida en el Plan Parcial permite la pretendida por el actor o ésta se adapta a aquélla. Del examen de la planigrafía aportada para mejor proveer, se desprende que las 344 parcelas tipo "A" han de tener una superficie de
1.357.710,344 igual a 3.946 metros cuadrados siendo su volumen de 1.000 metros cúbicos y su edificabilidad 0,25 metros cúbicos/metros cuadrados; datos que coinciden con los manejados en la sentencia, salvo el de edificabilidad que varía mínimamente. En cuanto a la superficie de la totalidad de la finca la variación está entre los 30.545 metros cuadrados que se le asignan en la relación parcelaria de datos tónicos y los 30.815 metros cuadrados que le atribuye el perito; diferencias que carecen de significación. Superada la duda introducida por el Ayuntamiento en su escrito de alegaciones, carecería de toda lógica llegar a conclusiones distintas de la sentencia de instancia, que es plenamente congruente con lo pedido en el apartado 1 del suplico de su demanda.
Lo anteriormente expuesto y razonado comporta con la desestimación de la apelación interpuesta por el Ayuntamiento de Fuenterrabía-Hondarribia, la confirmación de la sentencia de instancia; si bien sin expresa condena en las costas, al no apreciarse para ello circunstancias de las expuestas en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que desestimando, como desestimamos, la apelación interpuesta por el Procurador señor Reynolds en representación del Ayuntamiento de Fuenterrabía-Hondarribia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona en fecha 12 de marzo de 1988 en el recurso 412/1986 debemos confirmar y confirmamos meritada sentencia por ser ajustada a Derecho; sin costas.
ASÍ por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Javier Delgado Barrio.- Juan García Ramos Iturralde.- Pedro Esteban Álamo.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. señor don Pedro Esteban Álamo, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria certifico.- María Dolores Mosqueira.- Rubricado.
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