STS, 10 de Abril de 1990

Los actores, don Santiago y don Alfredo, formularon demanda contra la Empresa «Galerías Preciados, S.A.», y contra el Comité Intercentros de «Galerías Preciados, S.A.», sobre derechos, ante la Magistratura de Trabajo número 7 de Sevilla, hoy Juzgado de lo Social, en la que tras exponer los hechos, terminaron por suplicar se dictara sentencia por la que se declare que no es de aplicación a los demandantes el acuerdo de fecha 28 de julio de 1988, suscrito entre el Comité Intercentros de «Galerías Preciados, S.A.», y la indicada Empresa; que la remuneración salarial mensual a percibir por los actores, por los distintos conceptos retributivos, en jornada legal de cuarenta horas semanales, es la que han venido percibiendo con regularidad hasta el pasado mes de junio, y cuyos conceptos e importes se desglosan en el hecho primero de la demanda; que desde el mes de julio pasado, al de octubre, ambos inclusive, la Empresa demandada, adeuda en concepto de diferencias salariales a don Santiago, la cantidad de 240.133 pesetas, y a don Alfredo, la cantidad de 285.082 pesetas; que la empresa demandada adeuda en concepto de horas extraordinarias trabajadas por los actores desde abril de 1987 hasta junio de 1988, a don Santiago la cantidad de 3.944.925 pesetas y a don Alfredo la cantidad de 4.732.890 pesetas; que la Empresa demandada les adeuda, asimismo en concepto de pago por los días festivos y de descanso semanal no disfrutados desde abril de 1987 a junio de 1988, a don Santiago la cantidad de 1.796.640 pesetas y a don Alfredo la cantidad de 1.891.488 pesetas.

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 1 de febrero de 1989, se dictó sentencia por dicha Magistratura, cuya parte dispositiva dice: «Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por los actores relacionados en el apartado de hechos probados contra la Empresa "Galerías Preciados, S.A.", y el Comité Intercentros de la misma, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de dicha demanda.»

En la anterior sentencia se declara probado: «1) Los actores Santiago y Alfredo, vienen prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Empresa "Galerías Preciados, S.A.", en el Centro de trabajo de Sevilla, con antigüedad del 17 de enero de 1974 y 13 de noviembre de 1974, respectivamente, con la categoría de Vigilante Jurado. 2) Hasta el mes de junio de 1988 venían realizando una jornada de 72 horas semanales, durante seis días, con descanso de un día rotativo. 3) Los actores percibían, durante 1988, por sueldo base 86.352 pesetas complemento personal, 19.985 pesetas, antigüedad, 15.276 pesetas; gratificaciones, 7.685 y prorratas de pagas extras, 40.538 pesetas, por un total de 169.836 pesetas y durante 1987, por sueldo base, 82.832 pesetas; por complemento personal, 19.170 pesetas; por antigüedad, 14.832 pesetas; por gratificaciones, 7.685 pesetas y por parte proporcional de pagas extras, 38.945 pesetas por un total de 163.464 pesetas cada uno. 4) Dichas jornadas de 72 horas semanales, con descanso de un día rotativo a la semana, se hacía de común acuerdo entre las partes, al amparo del art. 47.b) de la Ordenanza Laboral para Grandes Almacenes aprobado por Orden de 8 de julio de 1975, e incluyendo en las retribuciones el abono a la prorrata del exceso horario de la jornada normal y días festivos trabajados. 5) Habiendo surgido dudas entre el Comité de Empresa del Centro de Arapiles en Madrid y la Empresa demandada con motivo de la referida jornada de los Vigilantes Jurados, ello dio lugar a que el Comité de Empresa denunciara a ésta ante la Inspección de Trabajo de Madrid, y conforme a lo informado resuelto por dicha Autoridad Laboral, los Vigilantes Jurados el 8 de abril de 1988 pidieron a la Empresa el pago de las diferencias derivadas del abono como horas extraordinarias del exceso de la jornada legalmente establecida y por el no disfrute del día de descanso semanal además de domingos y festivos, en cuya petición concretaban cantidad pedida en total ni por cada uno de los conceptos. 6) Como fruto de las conversaciones sobre estas reclamaciones y reivindicaciones, el 28 de julio de 1988, se llegó a un Acuerdo entre la dirección de la Empresa y el Comité Intercentros de la misma, consistente dicho Acuerdo esencialmente en lo siguiente: 1. Se dejaba constancia que la jornada de trabajo de los Vigilantes, hasta el 1 de julio de 1988 era con carácter ordinario, de 72 horas, con percibo a prorrata del salario normal, en cuanto a las 32 horas que excedían de las 40, por los conceptos de salario base, complemento personal y plus de antigüedad. 2. Que la jornada semanal ordinaria para estos Vigilantes se establece a partir del 1 de septiembre de 1988 en 60 horas semanales, a razón de 12 horas diarias durante 5 días de la semana, con dos días libres rotativos a la semana. 3. Que el horario sería de 8 de la mañana a las 20 horas para los Vigilantes de día y de las 20 a las 8 horas para los de noche. 4) Como consecuencia de esta modificación de jornada, el salario individual que venían percibiendo por las 72 horas, tendría una reducción directamente proporcional para ajustaría a la nueva jornada semanal ordinaria de 60 horas; este salario individual se distribuiría en los conceptos de salario base, complemento personal y plus de antigüedad por sus importes correspondientes a su importe semanal de 40 horas y un complemento por ampliación de jornada compuesto por la parte proporcional de los conceptos anteriores... 5. El plus de nocturnidad de los Vigilantes con servicio de noche se acomodaría a la nueva jornada, retribuyéndose en 12 mensualidades al año. 6. Los Vigilantes que lo deseasen podían pasar en cualquier momento a realizar una jornada semanal de 40 horas, con reducción de salario directamente proporcional a la reducción de jornada. 7. Con carácter indemnizatorio, por la modificación sobre la jornada de trabajo, la Empresa satisfaría a cada uno de los afectados 200.000 pesetas brutas al percibo de las cuales, se desistiría de cuantas acciones tuvieran ejercitadas en vías administrativa o judicial, estimándose con ella saldadas y finiquitadas cualquiera diferencia salarial anterior por los salarios, digo, por los motivos objeto de acuerdo. 8. Se acordaba remitir copia del Acuerdo a la Dirección de Trabajo para refrendo y registro. 7) El mismo día 23 de julio de 1988 se reunieron los representantes de los Sindicatos CC.OO, FASGA y UGT prestando su conformidad con el Acuerdo, aún cuando FASGA lo condicionaba respecto a sus efectos a que fuera ratificado mayoritariamente por los Vigilantes Jurados y UGT, quedaba pendiente su ratificación a las consultas legales oportunas. 8) A la vista de dicho Acuerdo, la Inspección de Trabajo el 27 de septiembre de 1988 comunicó no ser preciso adoptar ya providencia alguna respecto a la denuncia en su día presentada sobre jornada laboral. 9) La Empresa ofertó a los hoy actores el someterse a la nueva jornada de 60 horas en las condiciones pactadas, lo que no fue aceptada por estos, por lo que pasaron a realizar una jornada de 40 horas semanales, con lo que sus retribuciones quedaron reducidas, para el primero, por salario base,

47.973 pesetas complemento personal 11.1033 pesetas, antigüedad 8.487 pesetas y gratificaciones 5.350 pesetas por un total de 72.913 pesetas y para el segundo, sueldo base, 47.973 pesetas, complemento personal. 11.110 pesetas; antigüedad 5.658 pesetas; gratificaciones, 7.644 pesetas y nocturnidad, 8.944 pesetas, por un total de 81.358 pesetas. 10) Los actores el 16 de agosto de 1988, el 23 de septiembre de 1988, el 14 de noviembre de 1988, presentaron papeleta de conciliación ante el CEMAC todos los cuales se tuvieron por intentado sin efecto por incomparecencia de la parte demandada, y el 16 de diciembre de 1988 plantean demandas ante Magistratura que ha sido repartidas y acumuladas en esta Magistratura en reclamación de las siguientes cantidades y conceptos: al primero de 240.133 pesetas y al segundo de 285.082 pesetas por diferencias entre lo percibido y debido percibir en los meses de julio a octubre de 1988 y extraordinaria de octubre de 1988, según especifican en el hecho 4." de las demandas, al que nos remitimos, b) El primero 3.077.925 pesetas y el segundo 4.732.890 pesetas en concepto de 2.002,5 horas extraordinarias a razón de 1970 pesetas y 2.370 pesetas horas, respectivamente, según las horas extraordinarias que dicen haber realizado desde abril 1987 a junio de 1988, según especifican en el hecho

5." de la demanda al que también nos remitimos; y el primero 1.796.640 pesetas y el segundo 1.891.488 pesetas por trece días festivos y 62 sábados que dicen haber trabajado, según igualmente especifican en el hecho 7." de sus demandas al que nos remitimos. Al propio tiempo explican en sus demandas que se declare judicialmente que no le es de aplicación a los mismos el acuerdo de 28 de julio de 1988 celebrado entre el Comité Intercentros y la Empresa demandada.»

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por infracción de ley por la parte demandante, y admitido que fue y recibidas las actuaciones en esta Sala, su representación lo formalizó, basándolo en los siguientes motivos de casación: I) Al amparo del número 5 del art. 167 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, por entender que se incidió en «error de hecho», en la valoración de las pruebas documentales obrantes en el procedimiento, en los folios 27, 38, 64 y 83 por lo que se postula una nueva redacción del hecho probado 3.° de la sentencia. II) Con igual amparo que el motivo anterior, por cuanto el Juzgador a quo incurrió en su sentencia, en manifiesto «error de hecho», en la apreciación de la prueba, que se evidencia de los documentos obrantes en autos, por lo que interesan nueva redacción del hecho probado 4.° de la sentencia. III) Con amparo en el número 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral

, en cuanto la sentencia recurrida infringe, violando por no aplicación, el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, de 10 de marzo de 1980, en relación con el art. 29 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para 1988, que establece que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, será de 40 horas semanales de trabajo efectivo. IV) Con igual amparo que el motivo anterior, por cuanto la sentencia recurrida infringe, violándolo por no aplicación, el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación directa con el art. 32 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para 1988, que establece que tiene consideración de hora extraordinaria cada hora de trabajo que se realiza sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de 40 horas semanales, las cuales de realizarse irán incrementadas como mínimo en un 75 por 100 en su abono, sobre el salario correspondiente a cada hora ordinaria. V) Con igual amparo que los anteriores, por violación por no aplicación, de la doctrina de este Tribunal, mantenida entre otras en la sentencia de 22 de noviembre de 1988, que establece que no procede una retribución, por disminución de la jornada al adaptarla a la legalmente establecida. VI) Con igual amparo que los motivos anteriores, por entender que la sentencia recurrida, viola por no aplicación el apartado 3 del art. 6 del Código Civil, en cuanto considera de aplicación el acuerdo de fecha 28 de julio de 1988, suscrito por la Empresa «Galerías Preciados, S. A.», y el Comité Intercentros, a pesar de la manifiesta ilegalidad del mismo. VII) Con amparo del número 1 del art. 156 de la Ley de Procedimiento Laboral, por entender que la sentencia recurrida viola, por aplicación indebida la doctrina mantenida por este Tribunal en la sentencia de fecha 21 de septiembre de 1985, referente a la jornada ordinaria de los Guardas de la construcción.

Evacuado el traslado de impugnación y emitido informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso, se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 1990, en cuya fecha tuvo lugar.

Las cuestiones que se plantean en este recurso han sido ya examinadas por la Sala en su sentencia de 3 de febrero del corriente año . El tema objeto de debate es la jornada que deben desempeñar los Vigilantes Jurados de «Galerías Preciados» en Sevilla; la naturaleza de las horas trabajadas que exceden de dicha jornada; como deben ser retribuidas las mismas, y los efectos que debe producir en la retribución de los demandantes la notoria disminución operada en las horas realmente trabajadas.

En efecto es el mismo el período a que afecta la reclamación y los conceptos reclamados, con las únicas diferencias de que son distintos los trabajadores reclamantes, aunque se encuentran en la misma situación, siendo también en parte distintas las cantidades reclamadas, que no coinciden, fundamentalmente, por la incidencia de la antigüedad en la retribución de cada uno. Son también del mismo signo las sentencias dictadas en la instancia en el recurso anterior y en el actual, estando ambos planteados bajo la misma dirección letrada, lo que ha producido el efecto de que los motivos 2° al 7.º del presente, sean una fiel reproducción de los 1.º al 6.° del anterior.

La única diferencia en su motivación es que en el que ahora se examina aparece un motivo nuevo, que lleva el número 1, dirigido a demostrar, con amparo en el art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral

, la existencia de error de hecho en la mención de los salarios de uno de los trabajadores aquí recurrentes correspondientes a los años 1987 y 1988, cuestión que debe tener incidencia en el signo del fallo, pero desde un punto de vista meramente cuantitativo, lo que permite examinar esta cuestión en último lugar más sin afectar a ninguno de los restantes temas fácticos y jurídicos planteados, sobre los que no cabe sino reproducir, resumiéndolos, unos argumentos que plenamente se asumen.

La sentencia de instancia declara probado que la jornada de 72 horas semanales, con descanso rotativo de un día por semana, se hacía de común acuerdo entre las partes al amparo del art.

47.b) de la Ordenanza de Trabajo de Grandes Almacenes de 8 de julio de 1975, incluyendo en las retribuciones el abono a prorrata del exceso horario sobre la jornada normal y de días festivos trabajados. Frente a ello los trabajadores recurrentes con amparo en el art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral, proponen en el segundo motivo, similar al primero del recurso anterior, se declare probado que dicha jornada de 72 horas con descanso rotativo de un día por semana, se hacía de común acuerdo, sin que se abonaran las horas extraordinarias que excedían de las cuarenta horas de la jornada máxima legal. Este motivo no puede prosperar pues no ofrece duda, por una parte, que la Empresa abonaba su retribución por la totalidad de las horas trabajadas, si bien no abonó ninguna hora reconociéndole la naturaleza de extraordinaria, ya que incluso niega que las realizadas sobre la jornada ordinaria merezcan tal calificación, y por otra parte, porque no es cuestión que pueda tratarse en un motivo fáctico la naturaleza que corresponde al exceso trabajado sobre la jornada normal, cuestión que más correctamente se vuelve a plantear en posteriores motivos con adecuado amparo procesal.

Los motivos tercero y cuarto, amparados al igual que los que les siguen, en el art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, invocan la infracción por violación del art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 29 del Convenio Colectivo para el año 1988 en Grandes Almacenes, que establecen la jornada máxima legal de 40 horas semanales y la violación del art. 35.1 del mismo Estatuto en relación con el art. 32 del mismo Convenio . Han de hacerse las siguientes precisiones: La jornada máxima que establecen estos preceptos, que es la de 40 horas semanales, es de aplicación al caso, teniendo el carácter de extraordinarias las ho ras trabajadas que excedan de la misma.

La ocupación laboral de los demandantes, Vigilantes en grandes almacenes sin casa habitación, no se halla comprendida en las previsiones sobre jornadas especiales que contiene el Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio .

Las normas sobre jornada del Estatuto de los Trabajadores son de derecho necesario indisponible por las partes, sobre las que no prevalecen las de las Ordenanzas de Trabajo, de carácter meramente dispositivo tras la vigencia de dicho Estatuto, según previene su disposición transitoria segunda .

El acuerdo de 28 de julio de 1988 entre la Empresa y su Comité de ínter- centros, cualquiera que sea la naturaleza que se le atribuya, está sometido a dichas normas de derecho necesario, con lo que las horas realizadas por los demandantes sobre la jornada máxima de 40 semanales, son extraordinarias.

Lo expuesto en los apartados precedentes determina la estimación de los motivos tercero y cuarto, así como la del sexto, en que se pretende llegar a igual conclusión invocando la violación por la sentencia recurrida del art. 6.3 del Código Civil al estimar la sentencia que el Convenio aludido es aplicable, argumento reiterativo en cuanto en este particular de cómputo de la jornada y de horas extraordinarias ya ha sido puesta de relieve su ilegalidad.

Es cierto que la Sala en su sentencia de 22 noviembre de 1985 ha razonado que no procede reducción de la retribución por reducción de la jornada al adaptarla a la legalmente establecida, mas lo hizo en supuesto que no guarda ninguna relación con el de autos en el que las horas trabajadas en exceso sobre la jornada máxima legal se abonaron a prorrata, rechazando los actores a partir de junio de 1988 la realización del mayor número de horas que se les propuso, de tal modo que la retribución que percibían por tal exceso de jornada no debe atribuirse a la jornada ordinaria, para calcular sobre ella el valor de las horas extraordinarias que se realizaron, cuando en el Acuerdo en que se les hizo esa proposición de trabajar más de cuarenta horas, al pacto sobre retribución salarial se hizo ya inicialmente sobre la jornada ordinaria normal, sin perjuicio de la prorrata del exceso. Por ello el motivo quinto que invoca la infracción de la doctrina contenida en esa única sentencia no puede prosperar.

El séptimo motivo, que invoca la aplicación indebida de la doctrina mantenida en la sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1985 sobre la jornada ordinaria de los Guardas en la industria de la construcción, es ya de innecesario examen, pues lo que en el mismo se propone es el reconocimiento de que la jornada legal de los recurrentes como Guardas de Grandes Almacenes es de 40 horas semanales y a la procedencia de este pronunciamiento ya se ha llegado en virtud de la estimación de los motivos precedentes.

Procede ahora examinar el primer motivo formulado por error de hecho para fijar los antecedentes fácticos precisos sobre los que han de aplicarse las doctrinas expuestas y concretar el pronunciamiento condenatorio que, por estimación del recurso de casación, ha de sustituir al absolutorio recurrido. La sentencia declara probado que los demandantes percibían, durante 1988, por sueldo base

86.352 pesetas, más complemento personal de 19.985 pesetas, antigüedad 15.276 pesetas, gratificaciones

7.685 pesetas, y prorrateo de pagas extraordinarias 40.583 pesetas, con un total de 169.836 pesetas, y en 1987, por los mismos conceptos, 82.832 pesetas, 19.170 pesetas, 14.832 pesetas, 7.685 pesetas y 38.945, con un total de 163.464 pesetas. Los recurrentes sostienen que sus retribuciones no eran iguales, percibiendo don Santiago, las que la sentencia indica y don Alfredo 178.705 pesetas mensuales en el año 1988 y 172.027 pesetas en el 1987. El motivo debe prosperar pues las cantidades que en él se indican son las realmente percibidas según resulta de los recibos de salarios o sus copias presentadas por ambas partes.

Por todo ello en el nuevo fallo ha de tenerse en cuenta:

1. Que la excepción de prescripción formulada por la Empresa con fundamento en el art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores no puede prosperar, pues el período afectado por la demanda arranca del mes de abril de 1987 y en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida se reconoce que ya en igual mes de 1988 los demandantes formularon reclamación ante la Empresa por el concepto de horas extraordinarias quedando interrumpido el plazo prescriptivo.

2. El número de horas extraordinarias de abril de 1987 a junio de 1988 es de fácil determinación partiendo de que venían realizando setenta y dos horas por se mana y de que correspondía una jornada en cómputo anual de 1.818 horas en 1987 y 1.810 horas en 1988, a cuyos datos corresponde la puntual relación de horas extraordinarias que contiene el hecho cuarto de las demandas.

3. La retribución de los actores es la que consta en el hecho tercero tal como ha modificado por la estimación del primer motivo.

4. Lo adecuado no es el valor de la hora más el 75 por 100, sino, el 75 por 100 de incremento consecuencia de su valoración como ahora extraordinaria y no de retribuible meramente a prorrata. Por ello se adeuda, teniendo en cuenta los datos consignados en este fundamento y en los que le preceden a don Santiago 482.987 pesetas por las horas trabajadas en el año 1987 y 339.880 por las del año 1988 y a don Alfredo 507.213 pesetas por las horas extraordinarias de 1987 y 357.999 pesetas por las de 1988.

5. Al igual que se razonó en la sentencia ya citada de 3 de febrero del corriente año no procede la estimación de los pedimentos referidos a la cuantía y conceptos retributivos y a diferencias salariales de julio a octubre de 1988 de acuerdo con lo razonado en cuanto la reducción del número de horas trabajadas y al abono de días festivos trabajados por inconcreción en esta partida de los datos precisos a tal fin - art.

1.214 del Código Civil - y constar además, como se razona en la sentencia de instancia, que en el concepto de gratificaciones se retribuían los días festivos dedicados al trabajo.

Ha de incluirse también en el nuevo fallo el pronunciamiento que los actores solicitan de que el acuerdo de julio de 1988 no es de aplicación a los demandantes en los extremos relativos a la calificación como ordinaria de la jornada que supera las cuarenta horas semanales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,