STS, 3 de Abril de 1990
| Ponente | ANTONIO BRUGUERA MANTE |
| ECLI | ES:TS:1990:12005 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 593.-Sentencia de 3 de abril de 1990
PONENTE: Excmo. Sr don Antonio Bruguera Manté.
PROCEDIMIENTO: Recurso de apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura, núcleo de población, cómputo de la población y censo.
NORMAS APLICADAS: Artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .
DOCTRINA: Para la determinación del número de habitantes de un núcleo habrá de computarse no
sólo la población censada oficialmente, sino aquella que la habita estacionalmente, y habrá de
referirse el cumplimiento del requisito fijado por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 a la cifra
media anual de población obtenida por este procedimiento.
En la villa de Madrid, a tres de abril de mil novecientos noventa.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel y dirigido por el Letrado don Manuel Almeida al que se los han adherido don Vicente y don Carlos José, representados por el Procurador don Juan Corujo Villamil y dirigidos por la Letrado doña Lourdes Bonmati, contra la sentencia dictada por la Sala Primera de lo Contencioso-administrativo de la extinguida Audiencia Territorial de Valencia de fecha 30 de septiembre de 1988, en pleito sobre denegación de apertura de oficina de farmacia; siendo parte apelada don Juan Francisco, representado por la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova y dirigido por el Letrado don José Manuel Navarro Hernández.
Por escrito de 11 de marzo de 1986, la representación de don Juan Francisco interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala Primera de este orden jurisdiccional de la antigua Audiencia Territorial de Valencia, contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de fecha 9 de julio de 1985, y el adoptado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 24 de octubre de 1985 desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el anterior, que denegó la autorización solicitada por el recurrente para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el núcleo de la zona turística del litoral del municipio de Benissa (Alicante).
En escrito de 6 de noviembre de 1987, la representación de don Juan Francisco formalizó la demanda con el suplico de que se dicte "sentencia por la que, estimándose el presente recurso, se anulen o revoquen y dejen sin efecto los acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de fecha 9 de julio de 1985 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 24 de octubre de 1985 -que al resolver recurso de alzada planteado contra la anterior, lo confirmó íntegramente-, por no ser conformes al vigente ordenamiento jurídico aplicable y, en su consecuencia también se declare que procede conceder la autorización solicitada por don Juan Francisco, para instalar una nueva oficina de farmacia en el núcleo de la denominada zona turística del litoral del municipio de Benissa (Alicante), que se extiende desde "La Fustera" hasta "Punta Estrella", con imposición de costas a la parte que se oponga a tal autorización»; contestando la demanda el Consejo General de Colegios Oficiales de España, como demandado, y don Vicente y don Carlos José, como coadyuvantes, que se opusieron a la estimación del recurso.
El Tribunal dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 1988, cuyo fallo dice así: "Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan Francisco (sic.) contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 24 de octubre de 1985, que desestimó el recurso de alzada formulado contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, que le denegó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, y la declaramos contraria a derecho, la anulamos y la dejamos sin efecto alguno, y declaramos que procede conceder la autorización solicitada por el recurrente, sin hacer especial condena sobre las costas del proceso.»
La anterior sentencia se funda en los siguientes fundamentos jurídicos: "1.º Se impugna en el presente recurso la resolución adoptada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos con fecha 24 de octubre de 1985 desestimando el recurso de alzada formulado por don Juan Francisco contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante que le denegó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de la zona turística del litoral del municipio de Benissa. 2." La resolución impugnada fundamentó la denegación de la autorización en lo dispuesto por la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 que desarrolla el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y cuyo artículo 3.°1 establece que para conceder autorización de instalación de nueva Oficina de Farmacia al amparo del artículo 3.° l b) del citado Real Decreto será preciso que el núcleo de población cuente al menos con 2.000 habitantes debidamente censados en el municipio de que se trate; dado que la certificación expedida por el Ayuntamiento de Benissa acreditaba una población censada de 1.352 habitantes en el 31 de marzo de 1985, el Consejo General consideró que no se cumplía lo exigido por el Real Decreto 909/1978 y la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 y denegó la autorización solicitada. En su escrito de contestación a la demanda, el demandado argumenta, además que todos los supuestos regulados por el Real Decreto 909/1978 en su artículo 4.°1 son excepciones a la regla general que establece que el número total de Oficinas de Farmacia en cada municipio no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes, y por tanto han de ser interpretadas restrictivamente; señala por último el demandado que las pruebas utilizadas por el actor carecen de la concreción necesaria para acreditar la veracidad de los hechos a que se refieren y que en todo caso es causa suficiente para desestimar el recurso el que el recurrente no haya especificado el lugar donde pretendía emplazar la farmacia teniendo en cuenta que la zona turística del litoral de Benissa tiene una extensión de 40 kilómetros. 3.° Centrado por la resolución impugnada y por el recurrente el objeto de la controversia en el cumplimiento del artículo 3.° l b) del Real Decreto 909/1978 y del artículo 3.°1 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 dictada para desarrollarlo, hay que tener en cuenta que la Orden Ministerial ha restringido indebidamente lo establecido por el Real Decreto 909/1978 a este respecto fijando una exigencia, la de que de los 2.000 habitantes del núcleo de población estén debidamente censados en el municipio, que desnaturaliza la aplicación del artículo 3.° l b) del Real Decreto citado, cuyo tenor debe prevalecer sobre las determinaciones de la Orden Ministerial mencionada por ser norma de rango superio a ella. Reiterada jurisprudencia ha señalado a este respecto la necesidad de valorar las especiales circunstancias que concurren en los municipios que experimentan expansiones turísticas y en los cuales la población de derecho se ve incrementada en los períodos vacacionales por una población a la que se le debe prestar el servicio farmacéutico en el propio núcleo de población formado cuando éste se halla separado del casco urbano del municipio por las distancias que las normas señalan. En estos casos, para la determinación del número de pobladores de un núcleo habrá de computarse no sólo la población censada oficialmente sino aquella que la habita estacionalmente, y habrá de referirse el cumplimiento del requisito fijado por el artículo 3.° l b) del Real Decreto 909/1978 a la cifra media anual de población obtenida por este procedimiento. 4.° En el caso que nos ocupa, el recurrente se remite a los documentos incorporados al expediente tramitado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante. En ellos se acredita que en el municipio de Benissa concurren las circunstancias especiales que se han mencionado pues la zona turística del litoral ocupa una extensión que, partiendo de los 6 kilómetros de la franja costera, ha ido poblándose progresivamente hasta crear un núcleo, separado del casco urbano del municipio por distancias de 5 kilómetros, y que en la actualidad ocupa una superficie superior a 40 kilómetros; datos éstos que se citan en el informe del Aparejador municipal. En dicho informe, asumido por el señor Alcalde y por la Comisión de Sanidad y Asistencia Social del Ayuntamiento, se hace una descripción exhaustiva de las edificaciones realizadas con destino a vivienda en la zona en que se solicita la autorización, de los servicios y las dotaciones con que cuenta y de las cifras de población que las ocupan en los meses de verano, las vacaciones de Semana Santa y Navidad, e incluso los fines de semana; se constata por último que aun cuando en dicha zona se presta el servicio de dos consultas médicas permanentes y de un Ayudante Técnico Sanitario, no existe ninguna oficina de farmacia, debiendo desplazarse hasta el casco urbano que dista más de 5 kilómetros quien necesite adquirir cualquier medicamento. 5.° Con respecto a la deficiencia a que alude el demandado consistente en la no precisión del lugar en que el peticionario pretende instalar la oficina de farmacia, hay que estar a lo que establece el artículo 1.° de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, el cual en su apartado 2 no exige que en la solicitud de autorización de nueva oficina de farmacia se haga referencia alguna a este punto; el artículo 5.° señala a este respecto que una vez concedida la autorización se tramitará el expediente de instalación, establecimiento y apertura, debiendo los interesados, si no lo hubieran hecho en la solicitud de autorización, designar los locales en los que proyecta instalar la nueva oficina de farmacia. De ello se infiere que la deficiencia apreciada por el demandado no puede en modo alguno fundamentar la denegación de la autorización, ni la desestimación del recurso. 6.° Por lo razonado y expuesto procede pues la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso.»
Contra la anterior sentencia se dedujo por parte del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y tramitado conforme a las prescripciones legales, señalándose para su votación y fallo el día 28 de marzo, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don Antonio Bruguera Manté.
Aceptamos los de la sentencia apelada, y
Frente a los precisos razonamientos de la sentencia apelada que llevan a la conclusión de la manifiesta procedencia de autorizar una oficina de farmacia en el núcleo turístico- residencial de Benissa, nada puede objetar con éxito el Consejo General apelante, ya que contrariando sus tesis de la apelación, obran en el expediente certificados no desvirtuados en los que consta que el desarrollo turístico ha ido configurando un núcleo urbano residencial en la zona costera de Benissa (Alicante) que dista de 5 a 8 kilómetros del casco urbano (según cual sea el vial de acceso) que es el lugar en el que hay las actuales farmacias; que este núcleo costero está formado por varias urbanizaciones enlazadas unas a otras en las cuales hay aproximadamente 3.000 viviendas unifamiliares que aprovechando sus plantas bajas y sus semisótanos tienen acondicionados más de 800 apartamentos, 200 bungalows y viviendas adosadas; existiendo en tal zona 18 establecimientos de hostelería (restaurantes, bares, cafeterías); un campo de golf; varias instalaciones públicas con piscinas y campos de tenis; un puerto deportivo; seis supermercados; dos centros comerciales múltiples; dos consultas médicas permanentes; un Ayudante Técnico Sanitario; dos oficinas bancarias; dos campings (uno de todo el año con 200 plazas); en verano hay una población flotante de entre 15.000 y 16.000 habitantes; en Navidad, puentes y Semana Santa entre 4.000 y 6.000; y los fines de semana de invierno entre 2.500 y 3.000, aunque censados sólo hay 1.352; existiendo una gran previsión de crecimiento en el Plan General Municipal. En todo este núcleo, actualmente de unos 40 kilómetros cuadrados de extensión, no hay farmacia y la Administración Corporativa ha negado la apertura de la solicitada que, por el contrario, la sentencia apelada ha mandado autorizar con los impecables fundamentos ya vistos que, obviamente, hemos de confirmar, pues es clara la mejora del servicio farmacéutico en este núcleo con la nueva farmacia (en todo caso y para todo el núcleo), siquiera haya de serlo con mayor o menor intensidad y medida según sea la situación de la farmacia dentro del propio núcleo, lo cual no es obstáculo para apreciar la indudable mejora general de la asistencia de todo el núcleo; sin que sea necesario designar el local concreto al pedirse la autorización para la apertura, ya que la designación debe hacerse cuando la apertura ha sido ya autorizada (artículo 5.°1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 y sentencias de este Tribunal de 18 de abril y 3 de noviembre de 1983, 2 de marzo de 1987, 26 de enero, 25 de abril y 23 de mayo de 1988, 27 de diciembre de 1989 y 6 de febrero de 1990, entre otras); estando más que justificada esta determinación temporal para hacer la designación del local concreto incluso por razones económicas del farmacéutico peticionario al que no se le puede obligar a disponer de un local para farmacia antes de saber si la misma le va a ser autorizada.
Debe pues confirmarse la sentencia apelada con repulsa del recurso de apelación interpuesto por el Consejo y también por los de los farmacéuticos adheridos a la anterior, los cuales no han podido formular alegaciones por causa de su tardía comparecencia en la segunda instancia.
No hay méritos para un pronunciamiento especial sobre costas.
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Farmacéuticos -al que se adhirieron don Vicente y don Carlos José, contra la sentencia de 30 de noviembre de 1988 de la Sala Primera de este orden de jurisdicción de la antigua Audiencia Territorial de Valencia, dictada en el recurso del que este rollo dimana, sentencia que confirmamos en todas sus partes. No hacemos ningún pronunciamiento especial respecto a las costas de la apelación.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Ignacio Jiménez Hernández.-Antonio Bruguera Manté.- José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado Ponente de la misma, don Antonio Bruguera Manté, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario, certifico.
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