STS, 23 de Abril de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao instruyó sumario con el núm. 23 de 1980, contra Jose Enrique, Franco y Luis Miguel, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 20 de julio de 1987, dictó sentencia que contiene los siguientes: «Hechos probados:

1.° Sobre las 16,30 horas del día 1 de febrero de 1980, los procesados Franco y Luis Miguel, mayores de edad, sin antecedentes penales, Cabo 1.° y Guardia 2.°, respectivamente, de la Guardia Civil, en unión de otro miembro del referido cuerpo, procedieron, en cumplimiento de sus funciones y conforme a órdenes recibidas directamente del también procesado Jose Enrique, Teniente del Servicio de Información de la Guardia Civil, en Bilbao en aquellas fechas, a la detención y siguiente traslado de Lázaro desde el cuartel de la Guardia Civil de Munguía (Vizcaya), donde le habían ordenado que se presentase, al cuartel de La Salve, de Bilbao, sede de la 541 Comandancia, por considerarse implicado en el atentado ocurrido pocas horas antes y en el que resultaron muertos seis guardias civiles; una vez en las dependencias del cuartel, se solicitó su incomunicación, así como la prórroga del plazo legal de detención, que fueron concedidos, siendo notificadas dichas circunstancias al Juzgado de Instrucción de Guardia de Bilbao, permaneciendo en calidad de detenido e incomunicado hasta las 17,25 horas del día 7 de febrero de 1980, en que fue puesto en libertad; el mismo día de su ingreso en las dependencias del cuartel de La Salve, el mencionado Lázaro fue reconocido por el Médico Forense del Juzgado de Instrucción núm. 1, no teniendo signo alguno exterior y visible de lesión o deterioro psíquico, y así únicamente, unas ligeras marcas en ambas muñecas, muy superficiales, que corresponden a las esposas.

Una vez en el referido cuartel, el detenido fue trasladado a una habitación pequeña, situada al final del pasillo, en el piso segundo, donde, dos horas aproximadamente más tarde y poco después de haber sido reconocido por el Médico Forense, citado anteriormente, entraron un grupo de personas, entre ellas el procesado Luis Miguel, a quien le llamaban " Bola ", quien le dio una fuerte bofetada, "para que espabiles", según le dijo; unos quince minutos más tarde, otra persona integrante del referido grupo, apodado " Botines ", que no ha sido identificado, le propinó una serie de fuertes puñetazos en el vientre y bajo vientre, que hizo, que por efecto del intenso dolor, llegara a defecarse.

A partir de ese momento, los procesados Franco y Luis Miguel, encargados por sus superiores jerárquicos, de una manera expresa y exclusiva, del interrogatorio del detenido Lázaro, bajo la supervivencia (sic) directa y personal del Teniente Jose Enrique, actuando de previo y común acuerdo, procedieron a los interrogatorios, -aunque en algunas ocasiones se encontraban presentes otras personas no identificadas, sin tener intervención alguna-, con la finalidad de conseguir información para sus investigaciones; para el logro de sus propósitos, sometieron al detenido a intensos sufrimientos físicos y psíquicos, siendo el procesado Luis Miguel el encargado de las agresiones físicas, -golpes, patadas, etc.- a la víctima, a la que asimismo amenazaba, poniéndole, durante el curso de alguno de los interrogatorios, una pistola en la sien, sufriendo también del procesado Franco que se hacía llamar " Chapas " amenazas de "llevarle al monte", "traer a sus hermanas para torturarlas" y diciéndole que "ya arreglaré algunas noches lo de tu mujer", todo lo cual le produjo un intenso terror, por creer que podían llevar a efecto tales amenazas.

Como consecuencia de las agresiones, tanto por parte del procesado de Luis Miguel, como por la otra persona no identificada, apodada " Botines ", sufrió el detenido diversas lesiones que quedan reflejadas en los informes Médico-Forenses de fechas 6 de febrero de 1980 y 7 del mismo mes y año, antes de ser puesto en libertad, y que responden a sendos reconocimientos verificados en las dependencias del cuartel de La Salve.

En el primero de los reconocimientos citados -día 6- presentaba Lázaro las siguientes lesiones: inflamación en el tobillo izquierdo; pequeña herida superficial de unos 4 centímetros de longitud bordeada de ligera zona de hematoma en el muslo izquierdo; hematomas en ambos vacíos abdominales de unos 5 centímetros de diámetro y de un tiempo aproximado de cuatro o cinco días y rasguño muy superficial de unos ocho o diez centímetros de longitud en zona glútea izquierda, siendo el pronóstico de estas lesiones leve, salvo la del tobillo, que "piensa será leve, pero no puede confirmarlo por carecer de medios adecuados". Que su aspecto, tanto externos como interno, por lo demás, es bueno.

En el reconocimiento del día 7, presenta las siguientes lesiones: hematoma en fosa ilíaca derecha del tamaño aproximado de un paquete de tabaco; hematoma en fosa ilíaca izquierda del tamaño aproximado de un paquete de tabaco; hematoma en muslo izquierdo de unos 24 centímetros de largo por 8 de ancho en su cara interna y que se dirige de arriba a abajo, de afuera a dentro y de derecha a izquierda; inflamación a nivel del tobillo izquierdo siendo más ostensible en el maleólo peroneo externo, con discreto derrame; presenta dolor a la palpación en la sínfisis del pubis, sin evidenciar externamente signos traumáticos; presenta también tres manchas amarillentas a nivel del hemitórax izquierdo en sus últimas costillas, que pueden muy bien ser una fase evolutiva terminal del traumatismo.

Asimismo y al siguiente día de ser puesto en libertad, Lázaro, acudió a la consulta externa del Servicio de Medicina del Hospital Civil de Bilbao, donde fue reconocido por el doctor Franco Vicario, quien en su informe aprecia: marcas eritematosoequimóticas circulares en ambas muñecas, cuyas articulaciones parecen tumefactas con gran dificultad a la flesoextensión; hematomas múltiples de diferente tamaño y fase avolutiva en ángulo costoabdominal izquierdo y ángulo costoabdominal derecho (éste más pequeño), lesiones equimóticas en ambas fosas ilíacas, dolor a la palpación en región suprapúbica, gran hematoma en cara interna del muslo izquierdo; tobillo izquierdo flogótico con derrame sinovial. Al margen de lo señalado se aprecia limitación, por dolor en la inspiración profunda, desencadenando la misma un tos seca improductiva que moviliza roncus audibles a la auscultación.

Todas las lesiones descritas, que no consta acreditado que tardaron en curar más de quince días, teniendo una oscilación entre siete y veinticinco días, con una sola asistencia facultativa prestada en el Hospital Civil de Bilbao, no constando tampoco que el tiempo de incapacidad haya sido superior a los quince días, fueron producidas a consecuencia de los hechos relatados, en las dependencias del cuartel de la Guardia Civil de La Salve, en el espacio comprendido entre el día 1 de febrero de 1980, en que fue detenido Lázaro y el día 7 del mismo mes y año en que fue puesto en libertad; como consecuencia de los mismos hechos, le quedaron asimismo como secuelas, un síndrome vertiginoso, que aún subsiste y un importante shock traumático, que tratado médicamente desde el año 1981, remitió hasta ser dado de alta médica en 1984, si bien continua sometido a controles periódicos.

2.º Los procesados Franco y Luis Miguel formaban parte integrante de un grupo que actúa a las órdenes y bajo la supervisión del también procesado Jose Enrique, quien, en su condición de Teniente del Servicio de Información, en Bilbao, dirigió las operaciones conducentes a la detención de Lázaro, así como también el registro efectuado en su domicilio, teniendo un conocimiento cierto de que las personas encargadas en efectuar los interrogatorios al detenido eran única y exclusivamente el Cabo 1.°, Franco y el Guardia 2.°, de Luis Miguel, ambos subordinados directamente a él, así como también a la marcha y evolución de dichos interrogatorios; asimismo pudo constatar de una manera inmediata y personalmente, cómo la víctima cojeaba y también el estado general de abatimiento físico y psíquico en que se encontraba a consecuencia de los referidos hechos, cuando días después de la detención, el detenido fue llevado y puesto ante un espejo, diciéndole "mira como estás" hallándose presente en aquellos momentos el Teniente Jose Enrique y los otros dos procesados, así como también, cuando fue puesto en libertad el detenido; pese a lo cual, no realizó actividad alguna tendente a depurar los hechos, ni lo puso en conocimiento de sus superiores, ni de la Administración de Justicia.

3.° Horas antes de haber sido detenido Lázaro, habían sido asesinados seis miembros de la Guardia Civil, compañeros de los procesados, en un atentado terrorista, en las inmediaciones de Lequeitio (Vizcaya); coincidiendo con el inicio de los interrogatorios, se celebraron en el acuartelamiento de La Salve, los funerales de las víctimas, en un clima de cólera e indignación del que participaban los tres procesados.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Franco y Luis Miguel, como autores responsables de un delito de torturas del art. 204 bis, párrafo 1 .°, en relación con el delito de amenazas del art. 493.2 .° y de otro delito del art. 204 bis, párrafo 2 .°, en relación con la falta de lesiones del art. 582, todos ellos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 8 .ª del art. 9 .°, a las penas, para cada uno de ellos, de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de 110.000 ptas., con arresto sustitutorio de cincuenta y cinco días caso de impago, e inhabilitación especial, -con los efectos prevenidos en el art. 36 del Código Penal - por tiempo de seis años y un día, por las amenazas y un mes y un día de arresto mayor y suspensión de funciones de los cuerpos y fuerzas de la Seguridad del Estado, por tiempo de un mes y un día; asimismo debemos condenar y condenamos al procesado Jose Enrique, como autor responsable de un delito del art. 359 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante antes citada, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial; a todos ellos a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de las penas privativas de libertad y al pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular; también a que abonen al perjudicado Lázaro, por terceras partes y solidariamente la suma total de un 1.000.000 de ptas como indemnización de perjuicios, cantidad que devengará el interés establecido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo responsable civil subsidiario, en su caso, el Estado Español. Declaramos la solvencia de los procesados, aprobando el Auto de 17 de abril de 1985, que a este fin, fue dictado por el Juez Instructor. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber al propio tiempo que contra ella podrá presentarse escrito anunciando recurso de casación en el plazo de cinco días desde la última notificación.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Jose Enrique, Franco y Luis Miguel, por el Abogado del Estado y por el acusador particular Lázaro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por los procesados Jose Enrique, Franco y Luis Miguel se basa en los siguientes motivos de casación: «1.° Al amparo del núm. 1.° del art. 851, inciso 2 .°, por considerar que en la sentencia resulta "manifiesta contradicción entre ellos (los hechos probados)". 2.° Por contener el resultando de hechos probados conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo se interpone este motivo al amparo del art. 851, núm. 1.°, inciso 3.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3 .º Se formula este motivo al amparo de lo que establece el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24.1.º de la Constitución Española, por considerar que se han producido quebrantamientos de las formalidades esenciales que han producido indefensión a los procesados. 4.° Se formula este motivo al amparo del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24.1.° de la Constitución Española, precisamente por considerar que se ha producido quebrantamiento de las formalidades esenciales que han producido indefensión a los procesados. Todo ello en aplicación de lo que nos enseña el art. 53.1.º de la Ley de Leyes. 5 .° Se formula este motivo al amparo de lo establecido en el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24.1.° de la Constitución Española, por entender que se ha producido quebrantamiento de las formalidades esenciales, que coloca a los justiciables en una situación objetiva y subjetiva de indefensión, al vulnerarse asimismo, los arts. 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 6 .° Al amparo del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24.1.° de la Constitución Española. Se denuncia el quebrantamiento de formalidades esenciales del proceso que han provocado indefensión en los justiciables, hoy recurrentes, y ello al vulnerar los arts. 368 y 369 de la Ley Procesal Adjetiva. 7 .° Al amparo de los arts. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art.

24.1.º de la Constitución Española, por entender que se ha producido quebrantamiento en las formalidades esenciales que han colocado a los justiciables en situación de indefensión con vulneración de los arts. 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 8 .º Se formula este motivo del recurso al amparo del núm. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24.1.º de la Constitución por considerar que se ha producido quebrantamiento de las formalidades esenciales que han producido indefensión en los procesados. 9.° Al amparo del núm. 4.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que procede la casación por quebrantamiento de forma cuando se pena un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el art. 733, de la propia Ley. 10.° Al amparo del núm. 1 . º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que, dados los hechos declarados probados, que se respetan íntegramente a los efectos de este motivo, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en aplicación de la Ley Penal. 11 .º Se formula al amparo del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24.2.º de la Constitución Española, por considerar que se ha violado la presunción de inocencia que debió proteger a los procesados. Y todo ello en relación con el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que en todo tipo de procedimientos se aplicarán las reglas de la buena fe. Y que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violando los derechos o libertades fundamentales. 12.° Al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24.2.° de la Constitución Española, por considerar que se ha violado la presunción de inocencia que por imperio de la Constitución debería proteger a los procesados. Y todo ello en relación con el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que en todo tipo de procedimiento se aplicarán las reglas de la buena fe; y que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violando los derechos y libertades fundamentales. 13.° Se formula este motivo casacional al amparo de lo establecido en el art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que ha habido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.»

El recurso interpuesto por el Abogado del Estado se basa en los siguientes motivos de casación: «1.° La sentencia recurrida, en cuanto declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, condenándole en tal sentido a satisfacer al perjudicado la indemnización fijada, caso de impago por los responsables directos, infringe, por aplicación indebida, el art. 22 del Código Penal, en relación con el art. 4.°.4.° de la Ley 55/1978, de 4 de diciembre, y la doctrina jurisprudencial de esa Excma. Sala, recogida, entre otras muchas, en Sentencias de 11 de junio de 1981 (referencia 2.645), 23 de septiembre de 1982 (referencia 4.955), 30 de junio de 1983 (referencia 3.606), 18 de enero y 11 de diciembre de 1984 (referencias 34 y 6.262), 20 de abril de 1985 (referencia 2.113) y 18 de febrero y 16 de diciembre de 1986 (referencias 621 y 7.932 ). Este motivo se ampara en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2 .° La sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -de trascendencia penal- en relación con lo dispuesto en los arts. 36, párrafo 2.°, y 45 de la Ley General Presupuestaria, Ley 11/1987, de 4 de enero, que se infringe por no aplicación. Este motivo se ampara en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.»

El recurso interpuesto por el acusador particular, Lázaro, se basa en los siguientes motivos de casación: «1.° Por infracción de ley con base en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia recurrida en error de Derecho, al no haber aplicado el art. 420.4.° en relación con el 204 bis del Código Penal. 2 .° Por infracción de ley con base en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho, al no haber condenado al procesado Jose Enrique por un delito de torturas en relación con un delito de amenazas; con violación de los arts. 204 bis.°, en relación con el 493.2.° del Código Penal, en relación todos ellos con el párrafo último del art. 204 bis del Código Penal. 3.° Por infracción de ley con base en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia que se recurre en error de Derecho al no haber condenado al procesado Jose Enrique por un delito de torturas en relación con una falta de lesiones; con violación de los arts. 204.bis 2 .° en relación con el art. 402.4.° del Código Penal, o en su caso con el art. 582, en relación ambos con el párrafo último del art. 204 bis del Código Penal. 4.° Por infracción de ley con base en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia que se recurre en error de Derecho al haber aplicado en el fallo la atenuante núm. 8.ª del art. 9.º del Código Penal .»

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 20 de abril de 1990, con la asistencia del Letrado de los procesados recurrentes don José Argote Alarcón que mantuvo su recurso, el Abogado del Estado qué defendió el suyo, y el Letrado don José Esteban Armentia por el acusador particular que impugnó los recursos de contrario.

Por infracción de ley con base en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error de Derecho al no haberse aplicado el art. 420.4.° en relación con el 204 bisl.º del Código Penal en lugar de haber aplicado el art. 582 del mismo texto legal.

Estima el recurrente que las lesiones tardaron en curar más de quince días, es decir, que fueron constitutivas de un delito y no de una falta.

Utilizado el cauce de infracción de ley, al amparo del art. 849.1.°, no cabe hacer uso de situaciones fácticas no incorporadas al relato histórico, tal como vengan descritas en él. Y en este caso el Tribunal a quo declara que no ha podido acreditarse, pese a la prueba practicada, que la duración de las lesiones corporales excediera de quince días en orden a su curación y respecto a las presuntas lesiones psíquicas, incluidas implícitamente en el concepto general del Código Penal en su viejo art. 420 y hoy de forma explícita, estima el juzgador en la instancia que respecto al vértigo no es posible hacerlo equivalente a enfermedad, referida a los núms. 3.° y 4.° del Código Penal, sino a secuela, a efectos de responsabilidad civil, doctrina extensible al shock postraumático, cuya constatación se produce más de un año después de ocurrir los hechos.

Sobre estos datos no es posible jurídicamente dar como probada una realidad en función de una inexistencia de los datos necesarios para configurarla que habrían de obtenerse, si es que ello fuera posible por vía de hipótesis, extramuros de la sentencia, en base al núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no se ha hecho. ;

Procede, por consiguiente la desestimación del motivo.

Por infracción de ley en base al art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el no haber condenado al procesado Jose Enrique por un delito de torturas en relación con el delito de amenazas con violación de los arts. 204 bis 1.º en relación con el 493.2.° del Código Penal, en relación todos ellos con el párrafo último del art. 204 bis del mismo texto legal.

Razona el recurrente que, atendidos los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida en relación con la acusación del procesado, Teniente de la Guardia Civil, bajo cuya supervisión personal y directa realizaron su actividad investigadora los otros dos procesados, es innegable que su conducta consentidora y participativa integra el delito al que se ha hecho referencia.

Como en el caso anterior, la Sala ha de contemplar el motivo bajo la exclusiva perspectiva de los hechos probados, lo que en este caso conduce, frente a lo que acontecía en el anterior motivo, como acaba de explicarse, a la estimación.

Veamos; la sentencia recurrida dice que «el Cabo 1.° y Guardia 2.° procesados... procedieron en cumplimiento de sus funciones y conforme a órdenes recibidas directamente del también procesado Jose Enrique, Teniente del Servicio de Información de la Guardia Civil de Bilbao en aquellas fechas, a la detención y siguiente, traslado de Lázaro ..., una vez en las dependencias del cuartel se solicitó su incomunicación, así como la prórroga del plazo legal de detención, que fueron concedidos..., permaneciendo en calidad de detenido e incomunicado hasta las 17,25 horas del día 7 de febrero de 1980, en que fue puesto en libertad.»

Una vez en el cuartel, enlazando con el anterior relato, el detenido fue trasladado a una habitación pequeña donde dos horas aproximadamente más tarde y poco después de ser reconocido por el Médico Forense del Juzgado de Instrucción, no teniendo signo alguno exterior y visible de lesión corporal o deterioro psíquico, a salvo unas ligeras marcas muy superficiales correspondientes a las esposas, entraron en la citada habitación un grupo de personas entre ellas el procesado Luis Miguel quien le dio una fuerte bofetada... y unos quince minutos más tarde otra persona, no identificada, que le propinó una serie de fuertes puñetazos en el vientre y bajo vientre..., continuándose la descripción así: a partir de ese momento los procesados Franco y de Luis Miguel encargados por sus superiores jerárquicos, de manera expresa y exclusiva del interrogatorio del detenido Lázaro, bajo la supervivencia directa y personal del Teniente Jose Enrique actuando con previo y común acuerdo procedieron a los interrogatorios... con la finalidad de conseguir información para sus investigaciones y para el logro de sus propósitos sometieron al detenido a intensos sufrimientos físicos y psíquicos en los términos que puntualmente describe la sentencia a la que nos remitimos. Como consecuencia de las agresiones sufrió el detenido las diversas lesiones que quedan reflejadas en los correspondientes informes.

Todavía resta una parte importante del relato histórico que la sentencia al que hay que hacer expresa referencia: en el apartado segundo se dice que los procesados Franco y Luis Miguel formaban parte de un grupo que actuaba a las órdenes y bajo la supervisión del también procesado Jose Enrique quien en su condición de Teniente del Servicio de Información en Bilbao dirigió las operaciones conducentes a la detención de Lázaro, así como también el registro efectuado en su domicilio teniendo un conocimiento cierto de que las personas encargadas de efectuar los interrogatorios al detenido eran única y exclusivamente el Cabo Franco y el Guardia 2.° de Luis Miguel, ambos subordinados directamente a él, así como también de la marcha y evolución de dichos interrogatorios; asimismo pudo constatar de una manera inmediata y personalmente cómo la víctima cojeaba y también el estado general de abatimiento físico y psíquico en que se encontraba a consecuencia de los referidos hechos cuando después de la detención el detenido fue llevado y puesto frente a un espejo diciéndole «mira como éstas», hallándose presente en aquellos momentos el Teniente Jose Enrique y los otros procesados.

Como ya ha tenido ocasión de decir esta Sala, se está en presencia en estas ocasiones de infracciones muy graves, de naturaleza penal al utilizarse la tortura por quienes por su propia e importante función más obligados están a permanecer dentro de las estructuras legales, cualesquiera que sean las circunstancias por las que se vean rodeados. La tortura ha sido definida por el V Congreso de la ONU para la prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrada en Ginebra el 1 de septiembre de 1975, como «todo acto de dolor o sufrimiento severo, físico o mental, infligido a alguien intencionadamente por un oficial público o por su instigación, dirigido a obtener información o confesión de aquél o un tercero, a castigarle por algo que ha hecho o se sospecha que ha perpetrado, o a intimidar al mismo o a terceros».

En estas circunstancias y apareciendo claro que se produjo el delito de torturas previsto y penado en el art. 204 bis del Código Penal, igualmente lo está que la conducta del procesado al que se refiere este motivo está tipificada en el último párrafo del citado artículo que castiga con las penas previstas en los anteriores a la autoridad o funcionario que faltando a los deberes de su cargo permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos. Así, como dice la doctrina científica y jurisprudencial, la autoridad o el funcionario ocupan una posición de efectivos garantes que les hace responsables de los hechos ejecutados por otros con su consentimiento y aquiescencia.

La descripción puntual y minuciosa de la sentencia conduce sin equivocidad a considerar la conducta del procesado como inscribible en este último apartado, si no era coautor del delito, de acuerdo con el art. 14.1.° del Código Penal, dada su condición relevante y su intervención, más o menos directa o indirecta pero con su consentimiento en los hechos realizados por quienes le estaban subordinados que conoció en su iniciación, desarrollo y final.

También por infracción de ley y al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, respecto al mismo procesado, violación del art. 204 bis 2.° del Código Penal en relación con el 420.4 .° del Código Penal o, en su caso, del art. 582 en relación ambos con el párrafo último del art. 204 bis del Código Penal citado, exponiendo análogos argumentos a los recogidos en el motivo precedente.

Resuelto el precedente motivo, queda también decidido y estimado el que ahora es objeto de consideración del que no es ya, por consiguiente, necesario hacer nuevas explicaciones.

Por infracción de ley, con base en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia en error de Derecho al haber aplicado la atenuante núm. 8.ª del art.

9.°, dado que según el recurrente, no consta que los procesados hubieran actuado por causa o estímulos tan poderosos que hubieran producido en ellos arrebato o obcecación u otro estado pasional de semejante entidad.

Respecto a su consideración general hay que tener en cuenta, en principio, las reflexiones que en este orden de cosas hicieron los juzgadores en la instancia. Es obligado recordar, dice la sentencia impugnada, la especial situación psicológica en que se encontraban los procesados al tiempo de realizar las respectivas conductas que han sido declaradas probadas. Ahora bien, el hecho de que un funcionario público, cualquiera, y hay que añadir que más y sobre todo aquellos quienes como integrados en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tienen encomendada la importantísima tarea de investigar los delitos y descubrir los delincuentes, velando siempre e incondicionalmente por el más riguroso y escrupuloso respeto a los derechos fundamentales de las personas y las libertades públicas, actúen infringiendo la Ley Penal aun sin desconocer ni dejar de valorar el significado y trascendencia de las dramáticas circunstancias inmediatamente precedentes y contemporáneas que se vivían, no pueden funcionar éstas como circunstancias de atenuación. Es verdad que el clima en el que se desarrollaron los interrogatorios como lo era el que «habían sido asesinados 6 miembros de la Guardia Civil compañeros de los procesados» y cuyos «funerales por las víctimas se realizaron, en el propio cuartel de La Salve», de manera coincidente en el tiempo con los interrogatorios, debió evitarse si hubiera sido posible, para eliminar la tensión reinante de los interrogatorios en los que debe imperar siempre la cordura, el equilibrio y la serenidad, para ello, como ya se anticipó, puede servir para graduar la pena, nunca para entender existente una circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal en sentido formal.

Las causas determinantes de los estímulos no procedían de quien fue víctima del comportamiento de los procesados con lo que, desde este punto de vista, encontraría también un obstáculo a su aplicación, conforme a la línea jurisprudencial ( Sentencias de 10 de marzo de 1987 y 4 de octubre de 1988 ).

El ejercicio de determinadas funciones públicas y en grado especialmente relevante las de las Fuerzas de Seguridad del Estado, obliga, conforme a lo anteriormente expresado, a un comportamiento riguroso de las normas por las que los institutos que las componen se rigen, en este sentido análogas las que regían en el momento de producirse los hechos y las que hoy están vigentes, hasta el punto de que es la Constitución, nuestra Ley de Leyes, quien atribuye la misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar seguridad ciudadana, principio esencial que al mismo tiempo que dota de especial relieve a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, les impone un comportamiento también especial respecto a la dignidad, libertad y seguridad de las personas.

2. Recurso del Abogado del Estado

Con apoyo procesal en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción por aplicación indebida del art. 22 del Código Penal en relación con el art. 4.°.4.° de la Ley 55/1978, de 4 de diciembre, y la doctrina jurisprudencial que se cita de esta Sala.

Se razona que tratándose de hechos delictivos que se estiman cometidos por tres miembros de la Guardia Civil, este proceder excede de las atribuciones y de las funciones que son propias del citado instituto habiendo actuado, se dice, fuera de la función o relación de dependencia con el Estado y en contra de la prohibición expresa de éste, circunstancia, señala el Abogado del Estado, que excluye la responsabilidad subsidiaria establecida por el Tribunal de instancia, destacando también que resulta inaplicable de todo punto la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad, al haberse promulgado con posterioridad a los hechos determinantes de la infracción que ahora se juzga.

El motivo ha de rechazarse. La jurisprudencia extensa y constante de esta Sala excusan que en este momento el razonamiento haya de ser pormenorizado y detallado dada la remisión que puede y debe hacerse a la doctrina constante y reiterada. El delito nunca forma parte de los fines del Estado, por naturaleza, y, por regla general, de la mayor parte de las personas jurídicas o morales. Nunca podría nacer, en consecuencia, la responsabilidad subsidiaria a la que se refiere este art. 22 del Código Penal.

Lo que la ley quiere es que, en aquellos supuestos en que se da una relación de dependencia o servicio en cuyo desarrollo se produce una infracción penal -dolosa o culposa-, responda el ante para el cual actuaban los responsables penales directos, sin otra exigencia que la dependencia, entendida en un sentido amplio y muy general, esté o no presente una negligencia de la institución o una deficiencia estructural de la misma (ver art. 1.902 y concordantes del Código Penal, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Se trata, en definitiva, de una efectiva realización del principio de seguridad jurídica incorporado al Derecho Penal, pero con criterios jurídico-privatísticos. En este sentido la Sentencia de 24 de julio de 1989, entre otras muchas.

Con el mismo apoyo procesal del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción, por aplicación indebida, del art. 921 de la citada Ley, de trascendencia penal, en relación con lo dispuesto en los arts. 36, párrafos 2.° y 45 de la Ley General Penitenciaria de 4 de enero de 1987, que se infringe por no aplicación porque la Administración del Estado no queda sometida al citado art. 921.

El motivo no puede prosperar porque la sentencia no condena al Estado en los términos que en el recurso se indican. La resolución impugnada dice que «se condena... a que abonen (los procesados) al perjudicado por terceras partes y solidariamente la suma total de 1.000.000 de ptas como indemnización de perjuicios, cantidad que devengará el interés establecido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», y añade «siendo responsable civil subsidiario el Estado Español». De tal forma que la expresión ha de entenderse en el sentido de que la condena por responsabilidad civil a los procesados sí devengará ese interés legal cualificado y que respecto al Estado se estará a los términos del citado artículo, lo que constituye una disposición de ius cogens o derecho necesario que no ha sido vulnerada, pues en este sentido y no en otro ha de entenderse la parte dispositiva de la sentencia recurrida, con independencia de que, declarados solventes los tres procesados, no puede entrar en juego la responsabilidad civil subsidiaria, como no sea título cautelar.

3. Recurso de los procesados

Al amparo del art. 851, núm. 1.°, inciso 2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega contradicción en los hechos que se declaran probados refiriéndola a la declaración judicial de que el detenido fue reconocido por el Médico Forense el día de su ingreso y a las lesiones que sufrió..., en contradicción con el párrafo que afirma que «pese a lo cual -el procesado- no realizó actividad alguna tendente a depurar los hechos ni los puso en conocimiento de los superiores ni de la Administración de Justicia».

Estima el recurrente que siendo el hecho conocido de la Audiencia Nacional y del Juzgado de Instrucción de Bilbao, no sería posible, por consiguiente, el delito porque no es posible ocultar al Juzgado lo que ya conocía o, en último caso, debía conocer.

La contradicción exige que sea manifiesta, en el sentido de insubsanable interna, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos, esencial, en el sentido de que afecte a hechos o circunstancias que lo sean y, por último, que sea causal respecto del fallo. En definitiva, y conforme a una muy extensa jurisprudencia, hay contradicción cuando existen afirmaciones dentro de los hechos probados que por antitéticas son absolutamente incompatibles entre sí por lo que se destruyen recíprocamente: se produce de esta manera, en tales circunstancias, un vacío fáctico esencial en cuanto que se afirman como hechos probados algo que conceptualmente no puede estarlo.

Pero no es este el caso: la postura de los recurrentes no es otra que la de obtener de expresiones parciales del relato valoraciones que, en su consideración final, se estiman incompatibles. Que el Juzgado conociera la iniciación, correcta en principio, de la actividad investigatoria, no es obstáculo a que en su desarrollo se produjeran las infracciones penales que se dan como probadas.

Por el cauce del art. 851.1.°, inciso 3.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega predeterminación en el fallo, en base a la declaración según la cual procedieron los procesados a los interrogatorios... «con la finalidad de conseguir información para sus investigaciones» y «para el logro de sus propósitos, sometieron...». De esta manera, después de examinar los elementos del delito, respecto de la tortura, se estima que la infracción que sé denuncia ha consistido en sustituir un hecho por un concepto.

El tema de la predeterminación del fallo ofrece una cierta complejidad. La Ley quiere que el juzgador prescinda en el juicio histórico de conceptos jurídicos, esto es, del uso de las expresiones concentradas o incorporadas al Derecho Penal que suponen, en definitiva, una valoración jurídica anticipada e indebida de los hechos materiales y psíquicos. Si los conceptos sustituyen a los hechos falta la premisa mayor y se vienen abajo las exigencias estructurales del silogismo. Ahora bien, si aun dentro del relato de hechos probados, se introducen valoraciones jurídicas, la sentencia, aunque por vía de hipótesis fuera incorrecta formalmente, no adolecería de tal vicio. La finalidad que persigue quien delinque es un estado de ánimo, una intencionalidad; en suma un hecho psicológico que el Tribunal ha de descubrir a través de las circunstancias concurrentes. La existencia de un determinado ánimo o finalidad: matar, robar, violar, etc., es descubrible, como acaba de decirse, en función de los hechos y el error que el juzgador pueda sufrir en este sentido es impugnable en casación por la vía del núm. 1 del art. 849 . Pero en este caso el Tribunal, que pudo reservar este juicio valorativo, respecto al deseo de obtener información, a la siguiente parte de la sentencia, no lo hizo, pero ello no conduce a las consecuencias que la parte pretende, debiéndose advertir que la frase que el Jugador de instancia utiliza no está incorporada literal y absolutamente al correspondiente tipo penal. Procede, pues, la desestimación hasta el punto de que es la Constitución, nuestra Ley de Leyes, quien atribuye la misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar seguridad ciudadana, principio esencial que al mismo tiempo que dota de especial relieve a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, les impone un comportamiento también especial respecto a la dignidad, libertad y seguridad de las personas.

2. Recurso del Abogado del Estado

Con apoyo procesal en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción por aplicación indebida del art. 22 del Código Penal en relación con el art. 4.°.4.° de la Ley 55/1978, de 4 de diciembre, y la doctrina jurisprudencial que se cita de esta Sala.

Se razona que tratándose de hechos delictivos que se estiman cometidos por tres miembros de la Guardia Civil, este proceder excede de las atribuciones y de las funciones que son propias del citado instituto habiendo actuado, se dice, fuera de la función o relación de dependencia con el Estado y en contra de la prohibición expresa de éste, circunstancia, señala el Abogado del Estado, que excluye la responsabilidad subsidiaria establecida por el Tribunal de instancia, destacando también que resulta inaplicable de todo punto la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad, al haberse promulgado con posterioridad a los hechos determinantes de la infracción que ahora se juzga.

El motivo ha de rechazarse. La jurisprudencia extensa y constante de esta Sala excusan que en este momento el razonamiento haya de ser pormenorizado y detallado dada la remisión que puede y debe hacerse a la doctrina constante y reiterada. El delito nunca forma parte de los fines del Estado, por naturaleza, y, por regla general, de la mayor parte de las personas jurídicas o morales. Nunca podría nacer, en consecuencia, la responsabilidad subsidiaria a la que se refiere este art. 22 del Código Penal.

Lo que la ley quiere es que, en aquellos supuestos en que se da una relación de dependencia o servicio en cuyo desarrollo se produce una infracción penal -dolosa o culposa-, responda el ante para el cual actuaban los responsables penales directos, sin otra exigencia que la dependencia, entendida en un sentido amplio y muy general, esté o no presente una negligencia de la institución o una deficiencia estructural de la misma (ver art. 1.902 y concordantes del Código Penal, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Se trata, en definitiva, de una efectiva realización del principio de seguridad jurídica incorporado al Derecho Penal, pero con criterios jurídico-privatísticos. En este sentido la Sentencia de 24 de julio de 1989, entre otras muchas.

Con el mismo apoyo procesal del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción, por aplicación indebida, del art. 921 de la citada Ley, de trascendencia penal, en relación con lo dispuesto en los arts. 36, párrafos 2.° y 45 de la Ley General Penitenciaria de 4 de enero de 1987, que se infringe por no aplicación porque la Administración del Estado no queda sometida al citado art. 921.

El motivo no puede prosperar porque la sentencia no condena al Estado en los términos que en el recurso se indican. La resolución impugnada dice que «se condena... a que abonen (los procesados) al perjudicado por terceras partes y solidariamente la suma total de 1.000.000 de ptas como indemnización de perjuicios, cantidad que devengará el interés establecido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», y añade «siendo responsable civil subsidiario el Estado Español». De tal forma que la expresión ha de entenderse en el sentido de que la condena por responsabilidad civil a los procesados sí devengará ese interés legal cualificado y que respecto al Estado se estará a los términos del citado artículo, lo que constituye una disposición de ius cogens o derecho necesario que no ha sido vulnerada, pues en este sentido y no en otro ha de entenderse la parte dispositiva de la sentencia recurrida, con independencia de que, declarados solventes los tres procesados, no puede entrar en juego la responsabilidad civil subsidiaria, como no sea título cautelar.

3. Recurso de los procesados

Al amparo del art. 851, núm. 1.°, inciso 2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega contradicción en los hechos que se declaran probados refiriéndola a la declaración judicial de que el detenido fue reconocido por el Médico Forense el día de su ingreso y a las lesiones que sufrió..., en contradicción con el párrafo que afirma que «pese a lo cual -el procesado- no realizó actividad alguna tendente a depurar los hechos ni los puso en conocimiento de los superiores ni de la Administración de Justicia».

Estima el recurrente que siendo el hecho conocido de la Audiencia Nacional y del Juzgado de Instrucción de Bilbao, no sería posible, por consiguiente, el delito porque no es posible ocultar al Juzgado lo que ya conocía o, en último caso, debía conocer.

La contradicción exige que sea manifiesta, en el sentido de insubsanable interna, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos, esencial, en el sentido de que afecte a hechos o circunstancias que lo sean y, por último, que sea causal respecto del fallo. En definitiva, y conforme a una muy extensa jurisprudencia, hay contradicción cuando existen afirmaciones dentro de los hechos probados que por antitéticas son absolutamente incompatibles entre sí por lo que se destruyen recíprocamente: se produce de esta manera, en tales circunstancias, un vacío fáctico esencial en cuanto que se afirman como hechos probados algo que conceptualmente no puede estarlo.

Pero no es este el caso: la postura de los recurrentes no es otra que la de obtener de expresiones parciales del relato valoraciones que, en su consideración final, se estiman incompatibles. Que el Juzgado conociera la iniciación, correcta en principio, de la actividad investigatoria, no es obstáculo a que en su desarrollo se produjeran las infracciones penales que se dan como probadas.

Por el cauce del art. 851.1.°, inciso 3.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega predeterminación en el fallo, en base a la declaración según la cual procedieron los procesados a los interrogatorios... «con la finalidad de conseguir información para sus investigaciones» y «para el logro de sus propósitos, sometieron...». De esta manera, después de examinar los elementos del delito, respecto de la tortura, se estima que la infracción que se' denuncia ha consistido en sustituir un hecho por un concepto.

El tema de la predeterminación del fallo ofrece una cierta complejidad. La Ley quiere que el juzgador prescinda en el juicio histórico de conceptos jurídicos, esto es, del uso de las expresiones concentradas o incorporadas al Derecho Penal que suponen, en definitiva, una valoración jurídica anticipada e indebida de los hechos materiales y psíquicos. Si los conceptos sustituyen a los hechos falta la premisa mayor y se vienen abajo las exigencias estructurales del silogismo. Ahora bien, si aun dentro del relato de hechos probados, se introducen valoraciones jurídicas, la sentencia, aunque por vía de hipótesis fuera incorrecta formalmente, no adolecería de tal vicio. La finalidad que persigue quien delinque es un estado de ánimo, una intencionalidad; en suma un hecho psicológico que el Tribunal ha de descubrir a través de las circunstancias concurrentes. La existencia de un determinado ánimo o finalidad: matar, robar, violar, etc., es descubrible, como acaba de decirse, en función de los hechos y el error que el juzgador pueda sufrir en este sentido es impugnable en casación por la vía del núm. 1 del art. 849. Pero en este caso el Tribunal, que pudo reservar este juicio valorativo, respecto al deseo de obtener información, a la siguiente parte de la sentencia, no lo hizo, pero ello no conduce a las consecuencias que la parte pretende, debiéndose advertir que la frase que el Jugador de instancia utiliza no está incorporada literal y absolutamente al correspondiente tipo penal. Procede, pues, la desestimación.

Al amparo del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega quebrantamiento de las formalidades esenciales que han producido indefensión, con arreglo al art. 24.1.º de la Constitución Española. La falta que ¡se denuncia consiste en que a los procesados se les tomó en su día, declaración sin leerles sus derechos, bajo juramento o promesa de decir la verdad e indicarles las obligaciones de los testigos, violándose así los arts. 118 in fine y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citándose a este respecto los folios 36, 37, 2 214, 239, 254 y 295 del sumario.

La actividad probatoria sumarial, que incurre en graves irregularidades o defectos que atentan a principios esenciales del proceso penal es con toda obviedad nula de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, pero con igual contundencia hay que señalar que la no toma en consideración de tales manifestaciones probatorias no empece a que si con posterioridad las declaraciones o pericias, por ejemplo, se prestan correctamente no exista inconveniente legal en aceptarlas como tales, dentro del amplio campo de valoración que el Juzgador de instancia concede al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero en este caso y en este sentido hay que remitirse a las recientes sentencias de esta Sala acaecen dos hechos importantes: 1.º Que, en efecto, las manifestaciones que se prestan se hacen en condición de testigos, y 2.º Que se trata de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad conocedores cualificados de tales circunstancias de acuerdo con la normativa por la que se rigen.

En casos como el que ahora se debate no es infrecuente que la investigación se extienda a colectivos más o menos numerosos, de los que sólo uno o unos pocos serán presuntamente responsables de una determinada infracción penal. Las declaraciones, en tal sentido, se prestan en la cualidad de testigos de unos hechos para descubrir la verdad real y cuando se llevan a cabo no cabe hacer recaer sobre quienes las prestan la sombra de la duda que supone considerarles presuntos culpables.

No existen, por consiguiente, las vulneraciones denunciadas. Las declaraciones que una persona presta como testigo no arrastran la nulidad de todo lo actuado, por la circunstancia de situarse posteriormente en al condición de acusado o imputado. Otra cosa es lo que sucede a partir de este momento.

También con apoyo en el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art.

24.1º de la Constitución Española, se alegan indefensión de los procesados, en aplicación del art. 53.1º de la Ley Fundamental . Se refiere ahora al recurso que en las declaraciones de los procesados Jose Enrique y Franco no estuvo presente el Abogado defensor, vulnerándose así el art. 520.2º c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Otra vez hay que recordar la doctrina ya recogida con insistencia por esta Sala en otras muchas ocasiones. Se denuncia como acaba de decirse que hubo indefensión porque no se les admitió a los procesados por el Juez de Instrucción del derecho que tenían a nombrar abogado y ser asistidos por el mismo en su declaración y, finalmente y con su caso, por no haberles sido nombrado de oficio. Con relación al tema hay que insistir también en lo que se ha dicho a lo que debe añadirse lo siguiente: la declaración que presta Jose Enrique en el día 2 de Julio de 1984 en la ciudad de Gerona, tiene el carácter de declaración testifical y de ahí que todas las presunciones estén referidas a esta situación y es con bastante posterioridad el 30 de noviembre del mismo año cuando se dicta el correspondiente auto de procesamiento. El acto del juicio oral, pieza básica, esencial y definitiva en el proceso penal se desarrolla con toda corrección, bajo la vigencia de los principios de tutela y defensa de inmedicación y contradicción y de búsqueda de la verdad real y las declaraciones de los procesados e fase sumarial y en el acto del juicio oral son sustancialmente coincidentes (el acta comprende desde el folio 18 del rollo de la audiencia al 16). La conducta no de haber dado más credibilidad a la manifestación sumarial que a la de plenario, en cuyo caso podría plantearse la indefensión, sino de otras pruebas absolutamente autónomas e independientes.

Se formula, al amparo del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24,1,º de la Constitución Española, por vulneración de los arts. 368 y 369 de la Ley Procesal Penal por falla de similitud entre los que habían de ser reconocidos y los otros componentes de la rueda que se efectuó en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao, el 3 de febrero de 1984 y que obra al folio 210 de las actuaciones. Examinando el folio 210 del sumario se observa que a la diligencia de reconocimiento asisten el Juez de Instrucción, uno de los Fiscales de la Audiencia, el Abogado del querellante y el Abogado que defiende en tal acto a los guardias civiles. A continuación del reconocimiento se hace constar que todas las personas que componen la rueda son de características personales parecidas. En esta diligencia Lázaro afirma rotundamente que los autores del hecho, causantes de los malos tratos, son las personas que designa: el procesado Luis Miguel y Franco y requerido nuevamente por el Juez para un examen minucioso de todos los componentes de la rueda, Lázaro insiste en que los dos citados fueron los autores del hecho que se persigue. En este sentido hay que advertir que ninguna observación se formuló por el Abogado en cuanto a la formación de la rueda en la que se cumplió con lo expresamente ordenado en el último apartado del citado art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No le ofrece duda a la Sala que, de haberse observado la falta de similitud que ahora se denuncia, se hubiera hecho constar expresamente por el Abogado que con su presencia garantizaba, desde su perspectiva procesal y material, la corrección del acto. Sexto: Con la mismo apoyatura procesal se alega vulneración de los arte, 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse celebrado la rueda de reconocimiento mediando una identificación extrajudicial previa al haberse encontrado el denunciante con los procesados en el «hall» del Juzgado de Guardia, al amparo del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24.1.° de la Constitución.

El propio apartado que se denomina «Breve extracto de su contenido» da razones de su falta de consistencia, pese al esfuerzo desarrollado, siempre digno de elogio, en defensa de los intereses que al Abogado le han sido encomendados. Se dice que la persona que había de reconocer a los denunciantes, sin duda quiere decir denunciados, los vio e identificó antes de entrar a practicar la diligencia de reconocimiento en rueda que quedó, así se dice, privadla de garantías.

Es decir, que al parecer quien había de reconocer distinguió en el pasillo del Juzgado a quienes después, formalmente, reconoció, lo cual parece dar a entender que en dichos reconocimientos actuaba con una seguridad mío demasía del acto mismo del reconocimiento. No hubo entonces protesta algalia y en el acto del juicio oral tales observaciones carecen, en general, de virtualidad por las graves dificultades de probar seriamente lo que se dijo. Se ignora si «m dicho pasillo o antesala estaban sólo los guardias civiles que luego reconoció o todos los que formaron la rueda, y en estos términos y de acuerdo con lo que queda dicho, no procede estimar el motivo porque el encuentro, sin más, en los pasillo del Juzgado de quienes eran objeto de reconocimiento y del que había de reconocer, sin otro dato, no puede determinar el vicio denunciado.

Con el mismo apoyo procesal ( art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art.

24.1.º de la Constitución Española )) se denuncia la celebración de la diligencia de careo entre el procesado Franco y el denunciante porque en ella, y no en la diligencia correspondiente, reconoció dicho denunciante al procesado.

La falta denunciada consiste en la celebración de la diligencia de careto entre el procesado Franco y el denunciante Lázaro en la que este ultimo designa y reconoce al citado procesado, actuándose así con vulneración de cuanto establecen los arts. 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, causándose la indefensión que proscribe el art. 24.1.° de nuestra Constitución. El reconocimiento que la víctima o los testigos hacen de una persona presunta autora o partícipe en un hecho criminal, puede obtenerse a través de muchos caminos y procedimientos. El art. 368 contempla sólo el supuesto en que se ofrece duda de quién es la persona a la que respectivamente se refieren unos y otros en sus declaraciones acusatorias. No es infrecuente que al denunciar se exprese ya el nombre del denunciado, o que esta identificación se produzca días después de realizada la infracción penal. Otra cosa es que cuando concurran las circunstancias a las que se refiere el art. 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se tomen las medidas oportunas para garantizar la seriedad del reconocimiento, y cosa también distinta es que el reconocido utilice los medios oportunos para acreditar el error de quien lo reconoció.

Con idéntica plataforma procesal se denuncia la práctica de reconocimiento o de designación de los procesados por el denunciante en el acto del juicio oral con oposición de la defensa que hizo constar su protesta, teniendo en cuenta su inidoneidad referida al acto referido, con cita de las Sentencias de 21 de septiembre de 1983 y 7 de diciembre de 1984 .

El reconocimiento, en los términos que se recogen en los arts. 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es una diligencia fundamental que se debe practicar en el sumario para que, rodeada de las exigencias que la Ley Procesal señala, ofrezca las mayores garantías de credibilidad. Pero no es el único camino, como ya se dijo, la fotografía; siempre que se adopten las medidas oportunas, el método antropométrico, la dactiloscopia, etc., son instrumentos aptos para llegar a la identificación de una persona, siempre que la prueba pueda ser efectivamente contradicha en el juicio oral y sometida a crítica por las partes.

No hay, por consiguiente, indefensión en tales circunstancias, la parte pudo poner de relieve las circunstancias que pudieran contrarrestar ese reconocimiento y en tal estado de ninguna manera puede hablarse de indefensión que es la carencia o imposibilidad de oponerse o contradecir las pretensiones de la otra parte, lo que aquí no se produjo, habiendo podido el Juzgador de instancia, en una de las atribuciones que le concede el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, decidir lo procedente.

Al amparo del art. 851.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el que se haya dictado sentencia condenatoria para el procesado Jose Enrique por el delito previsto y penado en el art. 359 del Código Penal cuando la acusación contra el mismo ejercida, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, era por el art. 204 bis del citado Código, lo que conduce a un supuesto de indefensión dado que respecto a ese delito el procesado no pudo defenderse, con cita del art. 53.1.° de la propia Ley y de las Sentencias de esta Sala de 4 de noviembre de 1986, 28 de febrero de 1987 y 13 de febrero del mismo año, dado que los delitos no son homogéneos (pertenecen a títulos diferentes del Código Penal) y las penas no son tampoco similares.

En este supuesto la defensa tiene razón, lo que sucede es que, admitido el correspondiente motivo formulado por la acusación particular, carece ya de efectividad. Habiéndose formulado acusación por un delito de torturas del art. 204 bis del Código Penal, no se puede condenar por la modalidad del delito de prevaricación que contempla el art. 359 del mismo texto legal.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han venido desde hace años diseñando el perfil del principio acusatorio, conforme a las exigencias y principios constitucionales. No le es dable a la Sala de instancia desviarse de los términos de la acusación, salvo en los casos excepcionales de identidad de hecho, inequívoca homogeneidad delictiva y pena igual o menos grave, porque al hacerlo así sitúa al procesado, es decir, a su defensa en una situación de indefensión proscrita por la Constitución y por otros principios elementales que gobiernan nuestro proceso penal. Ni siquiera haciendo uso del art. 733 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, a través de la formulación de la tesis, puede condenar por otro delito si quienes sostuvieron las acusaciones, oficial y particular en su caso, no asumen la nueva calificación que a título de reflexión ofrece el Tribunal sentenciador.

Ahora bien, como del dato histórico se deduce claramente, la participación del procesado como coautor del delito de torturas del art. 204 bis, y así se ha declarado con anterioridad, el motivo carece de efectividad.

Al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la infracción por aplicación indebida del art. 204 bis, párrafo 1.°, en relación con el art. 493, párrafo 2.°, ambos del Código Penal, dado que las amenazas pueden inscribirse como falta del art. 585 y nunca como delito.

Sólo conociendo el juicio histórico o relato fáctico de la sentencia puede sostenerse que las amenazas a las que se refiere la sentencia de instancia hayan de ser calificadas de falta y no de delito. Dice el hecho probado que se amenazaba a la víctima, poniéndole una pistola en la sien, sufriendo amenazas de llevarle al monte, traer a sus hermanas para torturarlas y decirle «ya arreglaré algunas noches lo de tu mujer», todo lo cual produjo un intenso temor por creer que podían llevar a cabo tales amenazas. Las infracciones criminales tipificadas en los arts. 493 y 585.5 .° tienen idéntica denominación y estructura jurídica, diferenciándose únicamente por la gravedad de la amenaza. Esta gravedad ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiriere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. En una situación de postración como en la que se encontraba el detenido, escuchar los males anunciados, futuros, injustos, determinados y posibles, dependientes sólo del sujeto o sujetos activos, ha de producir la grave y natural intimidación en el amenazado.

Al amparo del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 .° de la Constitución Española, se alega violación del principio de presunción de inocencia, todo ello en relación con el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, razonando que no ha existido actividad probatoria de cargo.

Basta para desestimar el motivo con la lectura del acta del juicio oral. Esta Sala viene manifestando que es precisamente el juicio oral el centro y eje del proceso. Toda la actividad investigadora ha de converger en el juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción y con plenitud de garantías para cuantas partes en él intervienen.

Todo cuanto se hizo extramuros del juicio oral ha de recibir espaldarazo en el juicio oral, salvo los supuestos muy excepcionales en que esto, por imposibilidad, no puede acontecer, en cuyo caso queda a la decisión de la Sala su valoración, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que en la medida de lo posible se reconduzca tal actividad a las exigencias de contradicción, como sucede con la lectura de la declaración del testigo premuerto o en ignorado paradero.

En este caso declararon los procesados, como es obvio, y también lo hizo el denunciante, presunta víctima de las torturas, ante el Tribunal y en presencia del Abogado de los imputados, que por cierto formuló las protestas y observaciones que a su interés convenían, relatándose minuciosamente los hechos, base de la acusación y de la condena así como otros testigos, algunos compañeros de los procesados, varios de ellos componentes de las ruedas de identificación y se practicó la correspondiente prueba pericial médica consistente en la declaración de los médicos forenses e independientemente la de otros tres médicos.

Como ya se dijo, el acta comprende casi cincuenta folios por las dos caras. Frente a ese prueba que, como es natural por lo frecuente que es que así suceda, es contradictoria puede ya la Sala, al existir inequívoca actividad probatoria de cargo advenida al proceso regularmente, condenar.

Ello respecto a los procesados Franco y Luis Miguel . Respecto al oficial Jose Enrique, como ya se dijo, se trata de una participación, en los términos reflejados en el recurso de la acusación particular, aceptados por la Sala en el correspondiente Fundamento jurídico, a través de una intervención decisiva para la realización de las actividades de tortura en las que, por su calificación como oficial, era pieza muy importante, calificación jurídico-penal que ha de realizarse bien a través del art. 14.1.° o del 14.3.° del Código Penal en función de las pruebas practicadas y de las inferencias que el Tribunal obtuvo de pruebas indirectas o por indicios, de las que obtuvo la convicción que quedó reflejada en su sentencia aunque con error en la calificación que esta Sala ha corregido haciendo las inferencias que ya han quedado recogidas con anterioridad.

Con el mismo apoyo procesal se hace la misma alegación respecto al procesado Franco, con lo que viene a constituirse en complementario del anterior.

En relación con el motivo, ha de estarse a lo ya expuesto en el precedente motivo que se da íntegramente por reproducido en este momento en cuanto le es de aplicación.

(Que es realmente el trece). Al amparo del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega error de hecho en la apreciación de la prueba citando una serie de folios que en opinión de los recurrentes demuestran la equivocación del juzgador.

Lo que se lleva a cabo en este último motivo, con grave irregularidad procesal, no es otra cosa que hacer una nueva y total valoración de la prueba pericial que no es prueba documental, como esta Sala ha dicho insistentemente, salvo en supuestos excepcionales que en este caso no se dan, sino que además, y a mayor abundamiento, la declaración de hechos probados esté en contradicción con ella.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por los procesados Jose Enrique, Franco y Luis Miguel y por el Abogado del Estado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 20 de julio de 1987, en causa seguida a dichos procesados por delitos de tortura, amenazas y falta de lesiones.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, con pérdida del depósito en su día constituido.

Y debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el acusador particular Lázaro, contra la antedicha sentencia, que casamos y anulamos declarando para él las costas de oficio con devolución del depósito en su día constituido.

Y comuniqúese esta sentencia y la que a continuación se dicta a la referida Audiencia a los efectos legales procedentes.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Luis Manzanares Samaniego.- José Antonio Martín Pallín.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintitrés de abril de mil novecientos noventa.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao, con el núm. 23 de 1980.y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de tortura, amenazas y falta de lesiones contra los procesados Jose Enrique, Franco y Luis Miguel, y en cuya causa se dictó Sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de julio de 1987, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia de don Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:

Se integran los que se han expuesto en el motivo de la acusación particular al estudiar la calificación que dicha parte y el Ministerio Fiscal ofrecieron al Tribunal en el acto del juicio oral en relación con el procesado Jose Enrique, único al que afecta esta segunda sentencia en orden a su modificación en los términos que en seguida se dirán.

Se mantiene íntegramente la calificación de los hechos como delito de torturas del art. 204 bis, párrafo 1.°, del Código Penal en relación al delito de amenazas del art. 493.2.° y otro también de torturas previsto y penado en el mismo art. 204 bis, párrafo 2.°, en relación con la falta de lesiones del art. 582, todos ellos del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante 8 .a del art. 9.° del mismo texto legal.

De los delitos responde como autor el procesado Jose Enrique, absolviéndole del delito de prevaricación de que venía condenado.

Procede imponer al procesado citado, Jose Enrique, la pena de cuatro meses y quince días de arresto mayor y multa de 150.000 ptas., con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago e inhabilitación especial con los efectos prevenidos en el art. 36 del Código Penal por el tiempo de seis años y un día por el primer delito de amenazas, y un mes y quince días de arresto mayor y suspensión de las funciones correspondientes a su condición de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad durante un mes y un día por el segundo.

Se mantienen íntegramente los pronunciamientos de los procesados Franco y Luis Miguel, que permanecen inalterados porque, aun suprimida la atenuante, asumida la jurisdicción por la Sala se estima en razón al conjunto de circunstancias concurrentes que la pena impuesta es la procedente. Y se mantiene también el pronunciamiento relativo a la indemnización, a las declaraciones de solvencia y los demás extremos no afectos por esta sentencia.