STS, 30 de Abril de 1990
| Ponente | JOSE IGNACIO JIMENEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1990:13201 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 756. - Sentencia de 30 de abril de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don José Ignacio Jiménez Hernández.
PROCEDIMIENTO: Recurso de apelación.
MATERIA: Proceso contencioso-administrativo. Actos impugnables y no impugnables, reproducción
de otros, actos antecedentes del impugnado. Ayuntamiento de Valencia. Mercado de Benicalap,
cierre del mismo.
DOCTRINA: Como ninguno de los actos invocados como definitivos y firmes son reproducidos o
confirmados por el que es objeto del recurso, siquiera ellos constituyan antecedentes de éste para
determinar su conformidad o disconformidad a Derecho, lo cual, como materia de fondo, es
cuestión muy distinta de la inadmisibilidad planteada. El acto impugnado en este proceso ha
desconocido los derechos de los recurrentes y, al no darse las circunstancias de legalidad
pertinentes, hay que concluir que, ni se daban las circunstancias de desalojo o levantamiento del
mercado provisional, ni la indemnización ofrecida, por las circunstancias y cuantía de su importe,
puede estimarse la adecuada.
En la villa de Madrid, a treinta de abril de mil novecientos noventa.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Valencia que compareció ante esta Sala, bajo defensa de Letrado, representado por el Procurador don Luis Pulgar Arroyo, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de la mencionada ciudad de 16 de noviembre de 1988, habiendo comparecido como apelados doña Lina, don Javier, doña Marí Trini, don Felix, don Benjamín, don Jesús Ángel, don Sergio, don Inocencio, don Cesar, doña Susana, don Ángel Jesús, don Carlos Alberto, doña Cristina, don Rogelio, doña Marina, doña María Consuelo, don Ricardo, doña Leonor, don Jon, doña Eugenio, don Andrés, don Juan María, don Carlos Ramón, doña Claudia, doña Marta, doña Jose Antonio, don Paulino, don Manuel, don Héctor, doña Emilia, don Fidel, doña Verónica, don Enrique, don Carlos, don Armando, doña Inmaculada, don Alexander, doña María Rosario, don Abelardo, don Pedro Jesús, doña Maribel, doña Bárbara, doña Olga, doña Dolores, doña Yolanda, don Claudio, don Benedicto, don Baltasar don Aurelio y don Blas, todos los cuales comparecieron bajo defensa de Letrado, representados por el Procurador de los Tribunales don Antonio Andrés García Arribas, versando el recurso sobre cierre de un mercado.
Antecedentes de hecho
En la fecha indicada y por la Sala Territorial mencionada, se ha dictado sentencia cuyo fallo dice: "Que estimando como estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Luz y demás relacionados en el encabezamiento (el segundo apellido de la mencionada persona es Luz y el resto son las enumeradas personas), contra el acuerdo de 13 de noviembre de 1986 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia por el que se dejaba sin efecto la actividad comercial en los puestos de los actores en el mercado de Benicalap, o sea cierre del mercado; debemos declarar y declaramos tal acuerdo contrarío a Derecho y lo anulamos y dejamos sin efecto, sin expresa imposición de las costas procesales."
Dicha sentencia fue impugnada en apelación por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Valencia, la cual compareció ante esta Sala en tiempo y forma adecuados, haciéndolo también la representación de los recurrentes en instancia; formuladas alegaciones, se solicita por la representación procesal de la Corporación Valenciana la revocación de la sentencia objeto de impugnación y que, bien se declare la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional o, en su caso y con carácter subsidiario, se declare la improcedencia del mismo y la conformidad jurídica de los actos objeto de impugnación; por la representación de los apelados se solicita la confirmación de la sentencia de instancia; concluida la tramitación de esta apelación se ha señalado la audiencia del día 18 de abril de 1990 para la votación y fallo de este recurso.
Vistos: La Ley de Régimen Local, texto articulado refundido, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955, con las modificaciones posteriores y, la Ley de 2 de abril de 1985 estableciendo las bases del Régimen Local y el texto refundido aprobado por Real Decreto de 18 de abril de 1986 ; los Reglamentos de Bienes, Servicios y Contratación de las Corporaciones Locales, aprobados, respectivamente, por Decretos de 25 de mayo y 17 de junio de 1955 y de 9 de enero de 1953, sustituido por el primero de ellos por el aprobado por Real Decreto de 13 de junio de 1986; la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, texto refundido aprobado por Real Decreto de 9 de abril de 1976; el Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto de 25 de agosto de 1978; el Código Civil, edición reformada, promulgado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, con sus reformas posteriores ; la Ley reguladora de la Jurisdicción y de los procesos contencioso- administrativos de 27 de diciembre de 1956, con las modificaciones introducidas por Ley de 17 de marzo de 1973 y mediante Real Decreto-ley de 4 de enero de 1977, así como por las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Demarcación y Planta de los Tribunales de 1º de julio de 1985 y de 28 de diciembre de 1988, respectivamente; y cuantas disposiciones son de aplicación al caso controvertido.
Siendo Ponente el Excmo. señor don José Ignacio Jiménez Hernández, Magistrado de esta Sala.
La primera cuestión a abordar en este proceso es la excepción de inadmisibilidad del recurso alegada por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Valencia con base en el apartado c) del artículo 82 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el apartado a) del artículo 40 de la misma, que es reproducida en las alegaciones de esta segunda instancia (punto cuarto), habida cuenta que ella quedó desconsiderada en la sentencia de instancia, al no referirse a ella, resolviendo de esta manera la cuestión por la tácita; ello, indudablemente, no es procesalmente correcto y hace necesario subsanar ahora tal omisión, aunque ello sea tan sólo para desestimar expresamente la excepción planteada, pues si se examinan con detenimiento las alegaciones del punto cuarto mencionado, se ve claramente que ninguno de los actos invocados como definitivos y firmes son reproducidos o confirmados por el que es objeto del recurso, siquiera ellos constituyan antecedentes de éste para determinar su conformidad o disconformidad a Derecho, lo cual, como materia de fondo, es cuestión muy distinta de la inadmisibilidad planteada; en cuanto a ésta, basta leer las alegaciones para percatarse de la sinrazón que respecto de ellas tiene la Corporación recurrente, pues en el punto cuarto citado se habla de los antecedentes del acuerdo y al concretarlos, se refiere a los actos configuradores del derecho esgrimido, al conocimiento que de ellos tenían los recurrentes y al propósito de construir un mercado cerrado nuevo que sustituyera al provisional, al contrato suscrito con la Junta de Compensación, a la oferta que ésta realizó y a la resolución de la Alcaldía aprobando las adjudicaciones, nada de lo cual guarda relación de identidad con el acuerdo objeto del recurso, aunque, como se ha indicado, todo ello se halle relacionado con él por constituir antecedentes más o menos inmediatos del mismo.
Resuelta la cuestión de inadmisibilidad en la forma desestimatoria dicha, procede conocer de la materia de fondo planteada y a este respecto es de sumo interés la documentación aportada por la Corporación demandada y hoy recurrente en apelación, pues ella nos permite conocer cómo por acuerdo de la Comisión Permanente del Excmo. Ayuntamiento de Valencia de 6 de marzo de 1957 se decide la creación del mercado provisional del poblado de Benicalap estableciendo en las bases de adjudicación por subasta de los distintos puestos concretando la tercera de ellas que "la adjudicación de los puestos se hará con carácter provisional y a precario, por el tiempo que el Excmo. Ayuntamiento estime conveniente, sin derecho a reclamación ni indemnización alguna y sin poder transferir el mismo a persona distinta de sus hijos o a su cónyuge en el caso de no tener hijos"; en 10 de diciembre de 1976, otro acuerdo de la Comisión Municipal Permanente aprueba el traslado del mercado de Benicalap, con el mismo carácter provisional a la avenida del General Avilés y plaza del Poeta Salvador Rueda -Iglesia de la Barragueta-; pese al contenido de la base tercera, se autorizan algunas transferencias fuera del círculo en ella establecido, como la que aparece documentada en autos con fecha 4 de noviembre de 1977, en cuya comunicación al interesado se insiste por el Excmo. Ayuntamiento de Valencia en reservarse "la facultad de ordenar la supresión o traslado del mercado, sin derecho por su parte a reclamación o indemnización alguna"; con anterioridad a la fecha indicada, el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Valencia, en fecha 2 de julio de 1975, aprobó una modificación del Reglamento de Régimen y Servicios de los Mercados Municipales, estableciendo la siguiente redacción: "La vigencia de los permisos de ocupación de puestos en los mercados detallistas de nueva construcción y en los actualmente creados y edificados caducará a los cuarenta años de su adjudicación; asimismo y transitoriamente se aplicará el mismo período de vigencia a los titulares de los mercados abiertos, mientras no se construyan mercados en las zonas de emplazamiento. Los traspasos y transmisiones que se verifiquen, estarán sujetos al mencionado plazo, esto es, que se concederán por el período de tiempo que reste del mismo"; en 10 de diciembre de 1981 se aprueban unas nuevas Ordenanzas municipales de mercados, citándose en el artículo 17 entre los mercados de distrito el de Benicalap, sito en la plaza del Poeta Salvador Rueda, concretándose en los artículos 66 y 68 los siguientes particulares: Artículo 66 "Cuando por las razones que fuere la Corporación debe hacer desocupar algún mercado por traslado a otro nuevo, o nuevo emplazamiento, los vendedores de los nuevos puestos fijos del mercado mandado desalojar, tendrán derecho a ocupar un puesto de la misma clase en el nuevo, sin el requisito de subasta, mediante el pago que corresponda en relación con el costo de las obras"; y el artículo 68 dice: "En todo caso, la elección del puesto dentro del mercado, salvo las disposiciones de la Corporación, se efectuarán siguiendo el orden de antigüedad de la anterior licencia de ocupación. En caso de igual antigüedad, se determinará por sorteo"; en 22 de septiembre de 1982 se produce una reunión a petición de la Concejal delegada de Mercados a la que asisten, además de ella, cuatro titulares del mercado de Benicalap y representantes de la Junta de Compensación del Plan Parcial número 24 y de una empresa constructora, dándose a conocer el propósito de construir un nuevo mercado y sus condiciones de situación, distribución de obra, dimensiones de puestos, precio de los mismos, financiación, etc., manifestando la señalada Concejal la inexistencia en aquel momento de autorización o concesión por parte del Ayuntamiento, ya que quería conocer antes la opinión de los vendedores; ello origina el escrito que el señor Sánchez Jaén, Presidente del Sindicato de Vendedores en Mercados dirige el 30 de septiembre de 1982, oponiéndose al planteamiento efectuado y sugiriendo otra solución de base cooperativa, pero sin que ello sea tenido en cuenta, el 31 de mayo de 1984 se firma un contrato de construcción y posterior cesión del mercado, comunicando la Junta a los interesados, mediante carta de 1º de julio del mismo año, que la cláusula cuarta de dicho contrato otorga a la misma, en contraprestación a la propiedad del mercado, que pasa al Ayuntamiento, el derecho de realizar la primera adjudicación de los puestos, tiendas, depósitos, almacenes, etc., percibiendo el importe de la misma y concretando la cláusula décima, que "La Junta de Compensación, desde la firma del presente documento (se refiere al señalado contrato) y antes de iniciar las adjudicaciones de puestos de venta, comunicará por escrito a los titulares de puestos del actual mercado de Benicalap, su facultad de concederles las primeras adjudicaciones de puestos del nuevo mercado municipal, así como los precios y condiciones económicas, tanto de los puestos de venta, almacenes, etc.", añadiendo que "desde la fecha de recepción del escrito en que se comunique y durante un plazo de seis meses, podrán ejercitar dichos comerciantes su derecho de preferencia"; la actuación subsiguiente del Excmo. Ayuntamiento de Valencia fue el acuerdo de la Comisión de Gobierno (antigua Permanente) de 13 de noviembre de 1986, que tiene el siguiente contenido y es el recurrido en vía jurisdiccional: 1º Con efectos a partir de su notificación, los puestos del mercado de Benicalap darán por finalizada su actividad comercial; 2º que hasta el plazo máximo de 30 de noviembre del corriente, los titulares del citado mercado provisional procederán a retirar de sus respectivos puestos aquellos enseres de su propiedad; y 3º que todos aquellos puestos que no se han integrado en el mercado podrán, a partir del día 1º de diciembre próximo, cursar las correspondientes solicitudes ante el Ayuntamiento para obtener las indemnizaciones económicas que procedan, en virtud de lo establecido en la cláusula quinta del contrato suscrito entre el Ayuntamiento y la Junta de Compensación del Plan Parcial 24 A.
De toda la exposición anterior resulta que las autorizaciones o concesiones de puestos del mercado de Benicalap, aunque tenían un carácter provisional y de precariedad, siquiera ésta hubiera de interpretarse conforme a la doctrina de la sentencia de la antigua Sala Cuarta de 11 de noviembre de 1986, como después se examinará, tenían un carácter indefinido, aunque sometido al condicionamiento de la construcción de otro mercado, este de carácter definitivo; esta situación va a durar hasta el acuerdo plenario de 2 de julio de 1975, en el que se limita el tiempo de la concesión a un período de cuarenta años que, computados desde el 6 de marzo de 1957, concluyen en igual día del año, todavía no alcanzado de 1997; y, finalmente, las nuevas Ordenanzas de Mercados de 10 de diciembre de 1981 reconoce a los citados concesionarios el derecho a ocupar puestos en el nuevo mercado que se construya, con carácter preferente a toda otra persona, sin someterse a subasta y con el solo pago correspondiente al pago de las obras; ante está situación; es necesario plantearse como cuestión la relativa a si el Excmo. Ayuntamiento de Valencia, directamente o a través de la junta de Compensación mencionada, ha cumplido con las obligaciones que ha ido asumiendo y en un análisis concreto de las distintas actuaciones se ha de llegar a una conclusión negativa, por cuanto el acto o acuerdo impugnado de 13 de noviembre de 1986 no se adapta a la legalidad alcanzada.
De los dos conceptos usados en el acto de 6 de marzo de 1957, provisionalidad y precariedad, el primero va a quedar anulado por la propia actuación municipal, al reconocer a los titulares de las licencias de ocupación, autorizaciones o concesiones en período de tiempo de duración concreta -cuarenta años- con posibilidades de continuar en el nuevo mercado que se construya si cuando ello acaezca no se ha alcanzado, como ha sucedido, la fecha límite del 6 de marzo de 1997; es decir, a partir del acuerdo de 2 de julio de 1975, aunque la palabra provisionalidad se sigue utilizando, cual sucede en la autorización de transferencia de 4 de noviembre de 1977, ella ya no tiene el sentido de situación de duración incierta, por cuanto ésta ha quedado perfectamente definida por el acuerdo de modificación de Ordenanzas; en cuanto al término precariedad, la sentencia citada, aunque referida a cuestiones relacionadas con instalaciones eléctricas, contiene una doctrina general relacionada con la ocupación de suelo público, que no es factible desconocer, en ella se distingue entre una precariedad de primer grado, la cual, por su poca profundidad y eficacia, queda reducida a una mera declaración semántica, incapaz de determinar toda limitación de la compensación indemnizatoria, originada por la actuación administrativa; en cambio, la de segundo grado, limita su eficacia al caso de que su aplicación venga determinada por la licitud de la revocación, modificación o reconversión del uso conferido, en razón al sentido, finalidad y contexto de la concesión o autorización otorgada, deduciéndose de ello que, cuando tales medidas se hallen encaminadas a la protección y salvaguardia del principal destino del bien de dominio público, sobre el cual recae el uso anormal, sólo entonces tendrá toda su eficacia la cláusula cuestionada, careciendo de ella en supuestos distintos; es más, como señala o añade la mencionada sentencia, esta doctrina ha supuesto, más que una modificación absoluta de los anteriores planteamientos, una profundización de los mismos para discernir en ellos cuando debe subsistir la hermenéutica anterior, siquiera sea a través de la ineficacia de la cláusula de precariedad y no de su anulación, y cuando ella adquiere relevancia en función de la finalidad perseguida, todo lo cual determina se traslade a un momento posterior al de su inserción, cual es el de su aplicación, la determinación de su eficacia, concretando que sólo se podrá realizar, cual señala la sentencia de 29 de octubre de 1979, mediante la investigación del fin concreto del acto concesional o autorizante del uso, y el examen de las razones de oportunidad en que se apoya dicha revocación o modificación, en relación con los planes o proyectos cuya realización determinan éstas.
Entrando, pues, en la citada investigación se observa que si bien es legítima la liberación de la vía pública de una instalación provisional o transitoria, ella no se debe hacer al margen de los derechos reconocidos a los titulares de los puestos concedidos o autorizados a partir del 6 de marzo de 1957 y obvio es que ello no tuvo lugar por la actuación municipal, tanto si se considera desde el punto de vista de lo pactado entre el Excmo. Ayuntamiento de Valencia con la Junta de Compensación, como si se hace teniendo en cuenta la actuación de ésta en cumplimiento de tal pacto, pues al establecerse en aquel pacto unos precios claramente inadecuados a lo establecido por el artículo 66 de las Ordenanzas, era obvio que la actuación de la citada Junta tampoco podía dar cumplimiento a lo por tal norma establecido o, al menos, nada de ello se ha acreditado en autos, como era obligado se hiciera a tenor de lo establecido por el artículo
1.214 del Código Civil y sin que sirva de excusa que los recurrentes en instancia conocían las nuevas condiciones, por cuanto, aunque es cierto se expusieron en la reunión de 22 de septiembre de 1982, no lo es menos que en aquel momento nada había decidido, como puso de manifiesto la Concejal delegada de Mercados y que ellos fueron clara y expresamente contestados, conforme a la naturaleza que entonces tenían, por los interesados mediante el escrito de 30 de los mismos mes y año; y tampoco se alegue la actuación unilateral de la Junta, de, Compensación, por cuanto ello ni siquiera ha sucedido y de tal actuación resulta responsable, en definitiva, la Corporación a través del pacto establecido entre ésta y la Junta; en definitiva, se ha desconocido los derechos de los recurrentes y, al no darse las circunstancias de legalidad pertinentes, procede concluir que, ni se daban las circunstancias de desalojo o levantamiento del mercado provisional, ni la indemnización ofrecida, por las circunstancias y cuantía de su importe, puede estimarse la adecuada, aquélla, porque, además de no adaptarse cuantitativamente al citado artículo de las Ordenanzas, no abría un nuevo período concesional que permitiera la adecuada amortización del capital que se invertía y ésta, porque caso de seguirse esa línea, la del simple rescate de la situación existente, para así poder llegar al cierre definitivo del mercado provisional antes de la conclusión del período establecido por la Corporación, no responde, como claramente se deduce del examen de la cláusula quinta del convenio con la Junta, a la realidad existente; que este convenio o el relativo al precio exigible infrinjan o desconozcan los derechos de los recurrentes en instancia, sólo a la Corporación hoy recurrente se debe, y aunque ella era libre de establecer los pactos que considerara pertinentes, no lo era sin, con simultaneidad, adoptar las medidas consiguientes para mantener los derechos de los citados recurrentes y como ello no deriva del acuerdo adoptado y objeto de impugnación, procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación y sin que para ello fuera necesario examinar si con la actuación municipal en el convenio con la Junta se infringían o no otros artículos de la Ordenanza, pues ello es materia que desborda totalmente el ámbito de este recurso jurisdiccional y no era necesario abordar, bastando lo dicho para llegar al fallo establecido, habida cuenta que por las circunstancias del caso es claro nos hallamos ante una situación de precariedad de segundo grado, cual se ha indicado y, aunque la finalidad última del acto era y es legítima, ella no se puede obtener por unos medios que como se señala al final del cuarto fundamento de Derecho de la sentencia de 11 de noviembre de 1986, suponía una actuación arbitraria, total y absolutamente incompatible con la doctrina establecida sobre interdicción de la arbitrariedad.
No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.
FALLAMOS
Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Valencia contra la sentencia de la Sala Territorial Primera de Valencia de 16 de noviembre de 1988, debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma, declarando, además, la improcedencia de la excepción de inadmisibilidad del recurso jurisdiccional alegada y sin que proceda hacer especial declaración de condena respecto de las costas causadas en esta apelación.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Ignacio Jiménez Hernández.- Julián García Estartús.- Antonio Bruguera Manté.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado Ponente de la misma, don José Ignacio Jiménez Hernández, hallándose celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.- José María López-Mora.- Rubricado.
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STSJ País Vasco , 21 de Junio de 2002
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