STS, 25 de Abril de 1990
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:1990:10075 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.466.-Sentencia de 25 de abril de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Delito monetario. Ley sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios .
NORMAS APLICADAS: Art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley 40/1979, de 10 de diciembre. Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto .
DOCTRINA: Los hechos, efectivamente, deben incardinarse preferentemente en el apartado B) del art. 6.° de las Leyes 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios y Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto, que la modifica, a que se ha hecho referencia, ya que para incluirlos en el apartado D), faltaría acreditar el concreto fin a que habían de destinarse las divisas, para saber si era distinto del autorizado, lo que indudablemente no consta, y por tanto la integración en el último apartado sería harto dudosa.
En la villa de Madrid, a veinticinco de abril de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Luis Andrés, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que le condenó por delito monetario, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco.
El Juzgado Central de Instrucción núm. 3, instruyó sumario con el núm. 6 de 1985, contra Luis Andrés, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 27 de abril de 1987, dictó Sentencia que contiene los siguientes: Hechos probados: Este Tribunal entiende como probados los siguientes hechos: Desde fecha no precisada del año 1980 y hasta el 1 de junio de 1984, el procesado, de nacionalidad hindú Luis Andrés, nacido en 1931, sin antecedentes penales en España, vecino de Las Palmas de Gran Canaria, con residencia habitual en España desde unos veinticinco años, y con autorización de residencia para extranjeros núm. 1.248/1982, proponiéndose, deliberadamente, el obtener el correspondiente lucro, mediante la compra y venta de moneda extranjera, al margen del mercado oficial autorizado a través de la banca delegada, y aprovechándose de la disponibilidad a que estaba autorizado por su hermana Sandra, ciudadana hindú, residente en Lagos (Nigeria), que había aperturado en la sucursal núm. 2 del Banco Popular Español, de Las Palmas de Gran Canaria, entre otras cuentas en moneda extranjera, la cuenta corriente en dólares USA núm. NUM000, procedió a la adquisición de dólares USA, que le entregaban comerciantes mauritanos y marroquíes, como pago de mercancías adquiridas a dicho procesado, de profesión comerciante, dólares que ingresaba en la cuenta corriente antes mencionada, y que, una vez que encontraba comprador de los mismos, extraía de la misma cuenta, para vender, bien en Las Palmas de Gran Canaria en la mayoría de las ocasiones, bien en Barcelona, en una ocasión, a terceras personas, a las que cobraba un sobreprecio de 2 a 3 ptas. por dólar, sobre el cambio oficial autorizado. Durante el tiempo que dispuso de la referida cuenta corriente, en su propio provecho, y con independencia de los abonos y adeudos efectuados a favor de su hermana Sandra, que ascendieron a 716.684 dólares USA, permitidos a persona no residente, el procesado efectuó extracción de diversas partidas de dólares USA, por un importe total de 194.132 dólares hasta el 17 de septiembre de 1983, y de
50.000 dólares desde la referida fecha hasta el 1 de junio de 1984 en que se descubrieron los hechos; partidas que vendió a terceras personas, sin contar con autorización administrativa como residente, percibiendo su contravalor en pesetas de los compradores. La cotización oficial del dólar americano el 8 de enero de 1980 era de 65,979 ptas., y el 4 de junio de 1984 de 150,420 ptas., fijándose como valor promedio en dicho período de tiempo de 108,149 ptas., lo que supone un contravalor de los dólares USA de que dispuso el procesado, de 20.995.181 ptas. para el período de tiempo anterior al 17 de septiembre de 1983, y de 5.407.450 ptas. para el período posterior.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado, de nacionalidad hindú, residente en España, Luis Andrés, cuyas restantes circunstancias personales anteriormente constan, como responsable penalmente, en concepto de autor, de un delito monetario continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres meses de arresto mayor y multa de 27.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio respecto a la cantidad de 5.407.450 ptas. de dicha multa, de cincuenta y cinco días, caso de impago, y sin arresto sustitutorio respecto al resto de dicha multa; así como a la suspensión durante tres meses de todo cargo público y derecho de sufragio que pudiera corresponderle en España, y al pago de las costas procesales. No aprobamos el auto de insolvencia, que ha sido consultado por el Juzgado Instructor, al que se devolverá la pieza de responsabilidad civil, para una más completa investigación de solvencia del acusado, dada su condición de comerciante, y referencia a posibles bienes, que en dicha pieza constan. Al notificar esta resolución a las representaciones de las partes, instrúyase a las mismas de los recursos que pueden interponer plazo y Tribunal competente.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Luis Andrés, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso se basó en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 6." B) y D) de las Leyes 40/1979, de 10 de diciembre sobre Régimen Jurídico del Control de Cambios, y 6." B) y D) de la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto, que modifica la anterior. 2.° Por infracción de ley, al amparo del núm.
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del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 6.° D) de las Leyes 40/1979 y 10/1983 . 3.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 6." B) de las Leyes 40/1979, de 10 de diciembre y 10/1983, de 16 de agosto . 4.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, por indebida aplicación del art. 6.° párrafo 1.°, de las Leyes 40/1979, de 10 de diciembre y 10/1983, de 16 de agosto, sobre régimen jurídico de control de cambios.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma, el pasado día 15 de febrero próximo pasado. Compareciendo el Letrado de la parte recurrente don Carlos García de Ceca, que mantuvo el recurso y el Ministerio Fiscal que lo impugnó.
Esta Sala, con fecha 28 de febrero de 1990, dictó providencia, para mejor proveer, suspendiendo el plazo de dictar la sentencia, al objeto de solicitar de la Audiencia Nacional, la remisión de la causa para una mejor comprensión de los hechos.
Con fecha 10 de abril de 1990, se dictó providencia alzándose la suspensión acordada.
Al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación, en el que se denuncia indebida aplicación del art. 6.° B) y D), de las Leyes 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, y 6.° B) y D) de la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto, que modifica la anterior, pues según se arguye, la sentencia impugnada incurre en error de Derecho en cuanto que el art. 6.° de las Leyes mencionadas en sus apartados B) y D) contempla dos diferentes supuestos de comisión de infracción monetaria, que en el presente caso se aplican simultáneamente, sin que ello sea posible por resultar excluyentes entre sí, al no concurrir los requisitos que para el concurso de leyes exige el art. 68 del Código Penal, con violación de los preceptos citados de aquel artículo por aplicación indebida del mismo.
En realidad, si se atiende al tenor literal del factum, los hechos efectivamente, deben incardinarse preferentemente en el apartado B) del art. 6.° a que se ha hecho referencia, ya que para incluirlos en el apartado D), faltaría acreditar el concreto fin a que habían de destinarse las divisas, para saber si era distinto del autorizado, lo que indudablemente no consta, y por tanto la integración en el último apartado sería harto dudoso. Ahora bien, el motivo carece totalmente de practicidad, ya que aunque se excluyera la aplicación de uno de ellos, y concretamente lo que parece más correcto, el apartado D), el tipo penal igualmente se habría consumado, sin que tampoco tuviera tascendencia punitiva. Por ello, el motivo debe rechazarse, y asimismo el segundo, que por la misma vía procesal, alega aplicación indebida del art. 6." D), de las Leyes 40/1979 y 10/1983, al serle aplicable los mismos razonamientos que se han expuesto para el motivo precedente, pues, en todo caso, siempre estaría tipificada la conducta del recurrente en el apartado
B), del propio artículo citado, de ambas Leyes, y el fallo condenatorio no podría ser modificado, debiendo mantenerse íntegramente.
Así mismo, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercero de los motivos de impugnación, en el que se aduce aplicación indebida del art. 6.° B), de las Leyes 40/1979 y 10/1983, fundándose para ello en los hechos declarados probados, ya que en los mismos se hace referencia a las divisas de las que el procesado dispuso para su venta a terceras personas, pero no se concretan las que dejó de ceder a la Administración dentro del plazo de quince días, y por tanto, si aquéllas permanecieron o no en su poder más de dicho período de tiempo, imprescindible para la existencia de la conducta típica que se sanciona en la sentencia impugnada, cuya consumación tiene lugar a los quince días de obtener la disponibilidad de las divisas. Mas tal argumentación es insostenible, ya que en el factum, claramente se expresa que desde 1980 hasta el 1 de junio de 1984, el procesado efectuó la extracción de diversas partidas de dólares USA, por un importe total de 194.132 dólares, hasta el 17 de septiembre de 1983, y de 50.000 dólares, desde dicha fecha hasta el 1 de junio de 1984, en que se descubrieron los hechos, luego obviamente el procesado dejó transcurrir con evidente exceso el plazo previsto en el apartado B) del art. 6.° citado de las dos leyes también mencionadas, pues las tuvo en su poder, y desde luego a la Administración no se las cedió.
En el acto de la vista del recurso, se argumentó respecto a este motivo lo que no había alegado en el escrito de formalización; que la mayoría de las extracciones no superaban la cuantía de 2.000.000 de ptas., que es aquella tomada en consideración por el legislador para distinguir entre la simple infracción administrativa y el delito monetario. Por ello, aun tratándose de una cuestión nueva no suscitada en la instancia, el Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha examinado las actuaciones y ha podido comprobar: A los folios 198 a 200 del sumario aparecen los adeudos efectuados en la cuenta en dólares a nombre de Sandra, en el Banco Popular Español, agencia 2 de Las Palmas, en el período anterior al 17 de septiembre de 1983, con grandes partidas que superan con creces los 2.000.000 de ptas. al valor promedio fijado en la sentencia de instancia, pues lo son por cuantía de 60.000, 50.000, 40.500, 42.000, 25.000 dólares, etc., y después de dicha fecha, los días 7 de octubre, 8 de noviembre y 22 de octubre del mismo año por un montante de 15.000, 30.000 y 5.000 dólares, respectivamente.
El motivo, pues, debe rechazarse.
Por último, el cuarto de los motivos de impugnación, con igual sede procesal, aduce aplicación indebida del art. 6.° de la Ley 40/1979, implícito en el mismo precepto de la Ley 10/1983, por no concurrir en el supuesto de hechos la existencia de un perjuicio para la economía nacional, por lo que falta la básica justificación de la posible punición de cualquier acción de tráfico ilícito monetario.
El motivo debe ser desestimado por dos razones: 1.° Porque los hechos produjeron un perjuicio económico, al vender divisas el procesado, en la cantidad de 26.402.631 ptas., sin ponerlas a disposición de la Dirección General de Transacciones Exteriores, con la correlativa disminución de divisas, en detrimento de los intereses sociales, y 2.° Porque la lesión al bien jurídico defendido, no es un elemento del tipo que deba acreditarse en cada caso, sino fundamento que determina su creación en el sistema, tanto más en delitos de naturaleza formal como el presente, en el que tras la Ley Orgánica 10/1983 que, ha suprimido la referencia «en perjuicio de la economía nacional», resulta realmente difícil construirlos con bien jurídico alguno.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por la representación del procesado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de fecha 27 de abril de 1987, en causa seguida a Luis Andrés, por delito monetario. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas de este recurso, y a la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Eduardo Moner Muñoz.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
