STS, 18 de Mayo de 1990
| Ponente | JUAN MANUEL SANZ BAYON |
| ECLI | ES:TS:1990:3830 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 656.-Sentencia de 18 de mayo de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Juan M. Sanz Bayón
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Extranjeros. Expulsión. Interpretación restrictiva. Actividades ilícitas. Proceso penal en
curso.
NORMAS APLICADAS: Arts. 13 y 19 de la Constitución; art. 13 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1976. Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio .
DOCTRINA: Conforme a los principios que inspiran la normativa citada, cualquier medida
sancionadora restrictiva de los derechos fundamentales de residencia tomada al amparo de la Ley de Extranjería, ha de ser interpretada restrictivamente, y con estricta observancia de los principios
de tipicidad y legalidad, y rigurosa observancia de la acreditación de los hechos determinantes de la
sanción de expulsión.
El hecho de llevar consigo una cantidad de 125.000 pts., y unos polvos blancos de ignorada
naturaleza, en cantidad aproximada de 5 gramos, y la existencia de un proceso penal en curso, sin
resolución definitiva, no puede llevar aneja la sanción de expulsión por actividades ilícitas.
En la villa de Madrid, a dieciocho de mayo de mil novecientos noventa.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de apelación núm. 2.357/89, ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Juan Enrique, representado por el Procurador de los Tribunales don Jesús Iglesias Pérez, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 1988, sobre expulsión territorio nacional y prohibición de entrar en España en 3 años. Habiendo comparecido como parte apelada el señor Abogado del Estado.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: «Fallamos: Que con desestimación del recurso debemos declarar y declaramos ajustada a Derecho la resolución recurrida, sin costas.»
Notificada la anterior sentencia, por la representación legal de don Juan Enrique, se interpuso recurso de apelación el cual se admite en un solo efecto por providencia de 26 de septiembre de 1988, en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente al Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Excelentísima Audiencia Nacional, personada y mantenida la apelación por la representación legal de don Juan Enrique, se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. El Procurador de los Tribunales don Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de la parte apelante evacúa el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que teniendo por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que contiene se admita el presente recurso.
Continuado el trámite el señor Abogado del Estado, lo evacuó igualmente por escrito en el que después de alegar lo que consideró conveniente a su Derecho terminó suplicando a la Sala dicte en su dia resolución por la que se confirme la sentencia apelada.
Conclusas las actuaciones se señaló la Audiencia para votación y fallo el día 8 de mayo de 1990, en cuyo acto tuvo lugar su celebración habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Visto, siendo Magistrado Ponente de la misma el Excmo. Sr. don Juan M. Sanz Bayón.
Nuestra Constitución en su art. 13.1 establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el Titulo I en los términos que establezcan los tratados y la Ley precisando el art. 102 que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
El artículo 13 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España, el 13 de abril de 1977 y el 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales ratificado por nuestro país el 4 de noviembre de 1979, así como el art. 19 de nuestra Constitución garantiza el derecho de los extranjeros a residir en España y elegir su domicilio, del que solamente puedan ser privados, y en su caso, expulsados del territorio nacional, en virtud de una decisión adoptada conforme a la Ley, que en nuestro Derecho positivo viene materializada, esencialmente, en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio y en el Reglamento de 26 de mayo de 1986, configuradoras de los derechos y libertades de los extranjeros en España.
A la luz de lo dispuesto en tal normativa y conforme a los principios que la inspiran, es claro que cualquier medida sancionatoria restrictiva del derecho fundamental de libre elección de residencia y fijación de domicilio tomada y al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio y de su extensión reglamentaria, ha de ser interpretada restrictivamente, con muy estricta observancia de los presupuestos de legalidad y tipificad y con la adecuada rigurosa acreditación de los hechos imputados, expresamente reflejada en el expediente del que se deriva la medida sancionatoria impuesta al subdito extranjero.
De lo actuado en el expediente se desprende que el recurrente, de nacionalidad austríaca, nació en Madrid, donde prácticamente ha residido siempre, habiendo trabajado en la Embajada de Austria desde 1977 a 1986 y en la actualidad es socio fundador, accionista y vocal del Consejo, de la Sociedad denominada «De aquí a Lima, S.A.», que tiene por finalidad la realización y comercialización de metodología del diseño, así como de las operaciones industriales y mercantiles de ello derivadas. Con motivo de un control policial que se estaba realizando el día 15 de agosto de 1987, en la confluencia de las calles Narváez y O'Donnell, sobre las 18,25 horas, fue identificado el recurrente, quien llevaba una cartera de mano con 123.500 pts., y una «sustancia en polvo de color blanco, al parecer estupefaciente, de un peso aproximado de unos cinco gramos». En dicha época, se hallaba procesado por auto de 24 de noviembre de 1986, del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Madrid, dictado en el sumario núm. 109/86, por presunto delito contra la salud pública, que se hallaba pendiente de recurso auto de la Sección 7.a de la Audiencia Provincial.
Los hechos expuestos, consignados en el expediente administrativo revelan que el apelante, el día que fue controlado por las fuerzas policiales, llevaba 123.500 pts., y una sustancia de polvo de color blanco, de unos 5 gramos, al parecer estupefaciente.
No existe prueba alguna complementaria sobre la naturaleza real del llamado polvo blanco, ni de su peso exacto, lo que con arreglo a los más estrictos principios de hermenáutica probatoria impide a este Sala tener por suficientemente acreditado el hecho básico de que tal sustancia tuviese la naturaleza indicada de estupefaciente, «al parecer», por la fuerza policial, ni mucho menos que el portador de la misma la desestime a cualquier género de tráfico, que tampoco es deducible de la circunstancia de poseer la cantidad de 123.500 pts., una persona que tiene una actividad mercantil reconocida, y que días antes de los hechos aquí mencionados tenía en su cuenta cartilla de ahorros bancaria depositadas 300.000 pts.
En base a tal resultancia fáctica, se decretó por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 28 de agosto de 1987, ratificada en reposición por la de 11 de noviembre de 1987, confirmadas por la sentencia impugnada, la expulsión de España, del apelante en aplicación del art. 26.1.f) de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, donde se contempla como causa de expulsión, el carecer de medios lícitos de vida, ejercer la mendicidad o desarrollar actividades ilegales.
Descartadas en el supuesto aquí contemplado los dos primeros enunciados de ese precepto, es claro que la autoridad gubernativa estimó aplicable la causa de desarrollar actividades ilegales:
Pero como ya hemos apuntando, el hecho de llevar consigo la cantidad de 123.500 pts., y unos polvos blancos de ignorada naturaleza, en cantidad aprtoximada de unos cinco gramos, no constituye, a los efectos pretendidos y de acuerdo con la prueba practicada, actividad ilegal alguna que lleve aparejada la consecuencia legal de la expulsión del territorio nacional en base al apartado f) del art. 26.1 de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1985.
Tampoco cabe predicar tal medida respecto de la existencia de un proceso penal en trámite actualmente contra el aquí apelante, hasta que por la Autoridad judicial competente se dicte la correspondiente resolución condenatoria o autorice la salida en el supuesto contemplado en el art. 21.2, en su caso, de la Ley 7/85 .
Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, decretando la revocación de la sentencia impugnada y la anulación de las resoluciones administrativas correspondientes por no ser ajustadas a Derecho.
No procede hacer expresa declaración sobre costas procesales en función de lo dispuesto en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional .
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de don Juan Enrique contra la sentencia de la Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 1988, dictada en el recurso núm. 18.058 que desestimaba el recurso planteado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 5 de noviembre de 1987, que en reposición ratificaba el 24 de agosto del mismo año, decretando la revocación de dicha sentencia y la anulación de las resoluciones administrativas indicadas, por no ser conformes a Derecho, sin hacer expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmarnos.- Manuel Garayo Sánchez.- Pedro Antonio Mateos García.- Francisco José Hernando Santiago.-Juan M. Sanz Bayón.- José Duret Abeleira.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. don Juan M. Sanz Bayón, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- Certifico.- José Luis Buitrón Vega.- Rubricado.
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