STS, 9 de Mayo de 1990
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| ECLI | ES:TS:1990:15894 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.633.-Sentencia de 9 de mayo de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Contrabando. Concurso ideal. Pena imponible.
NORMAS APLICADAS: Art. 61.4.°, 71.2.º y 344 del Código Penal. Art. 2.°.1.° de la Ley 7/1982, de
13 de julio.
DOCTRINA: No se ha quebrantado por la sala sentenciadora el núm. 4.º del art. 61 del Código
Penal ya que, tratándose de dos infracciones delictivas distintas procedentes de un solo hecho delito de tráfico de drogas y delito de contrabando-, a las que corresponden respectivamente, por
inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de prisión
menor en sus grados mínimo y medio en cuanto al primero, y prisión menor en sus grados medio o
máximo respecto al segundo, conforme a los mandatos del párrafo 2.º del art. 344 del Código Penal
y art. 2.°.1.° de la Ley 7/1982, de 7 de julio, modificadora de la legislación vigente en materia de
contrabando, la aplicación inexorable del párrafo 2.° del art. 71 del texto legal citado en primer lugar
atrae sobre la doble infracción la imposición de una pena única que ha de ser la asignada a la más
grave de las dos señaladas en su grado máximo, es decir una cuya duración oscila entre los cuatro
años, dos meses y un día y los seis años, por lo que habiendo sido impuesta la de cinco años, que
está dentro del grado medio de los tres en que ha de dividirse el grado máximo de la pena de
prisión menor conminada a los delitos perpetrados, es claro que no se infringió la regla penológica
combatida.
En la villa de Madrid, a nueve de mayo de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Jose Enrique, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en 9 de junio de 1986, en causa seguida al mismo, por delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal; estando representado dicho recurrente por la Procuradora doña Sofía Guardia del Barrio.
Por el Juzgado de Instrucción, núm. 1 de Algeciras, se instruyó sumario con el núm. 238 de 1985, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz que dictó Sentencia en 9 de junio de 1986, que contiene: Hechos probados: 1.º Probado y así se declara que los procesados Casimiro y Jose Enrique, entraron en contacto en Marruecos con un individuo no identificado, quien les propuso a cambió de una gratificación económica el transportar e introducir en España, por las costas de Algeciras, cierta cantidad de hachís para su posterior distribución; una vez elaborado dicho plan, sobre las 21 horas del día
,7 de noviembre de 1985, los procesados, en unión de ese otro individuo no identificado, salieron de las costas de África en una embarcación tipo patera con motor fuera borda, transportando la droga en tres bultos, llegando a las costas españolas sobre las 23.30 horas, al lugar conocido por la playa de «El Cuartel del Tolmo» del término municipal de Algeciras. Una vez en tierra, y desembarcada la droga que Ocultaron entre unos lentiscos, permanecieron en el lugar en espera de la llegada de otro individuo que recogería la mercancía; mientras tanto, el tercer individuo que viajaba con los procesados, regresó con la patera a su lugar de origen. Sobre las ocho horas del día siguiente 8 de noviembre, los procesados fueron sorprendidos y retenidos por unos soldados de guardia pertenecientes a la «Batería Punta Acebuche» que dieron aviso a la Guardia Civil del puesto de San García que intervino en las inmediaciones del lugar donde se encontraban tenidos los procesados, los tres bultos con la droga, que arrojaron la cantidad neta de 55 kilogramos de hachís, sustancia derivada de la planta cannabis indicae, valorada en 16.500.000 ptas. El procesado Casimiro, ha sido condenado anteriormente en Sentencia de 23 de marzo de 1980, por un delito de robo a una pena de multa, antecedente que se estima cancelable.
En la referida sentencia se estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 344 del Código Penal y otro de contrabando previsto y penado en el art. 1.°, 1, núm. 4.º y 3.°, circunstancia 1.a de la Ley 7/1982, de 13 de julio, de los que eran responsables criminalmente en concepto de autores los procesados Jose Enrique y Casimiro, y contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Enrique y Casimiro, como autores de los delitos ya definidos contra la salud pública y contrabando a las penas conjuntas, a cada uno de ellos de cinco años de prisión menor y multa de 16.500.000 ptas., con arresto sustitutorio de ciento treinta días, caso de no satisfacerla, una vez hecha excusión de sus bienes, y la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida, y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Y aprobamos por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó contra la misma por el procesado Jose Enrique recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, así como la causa.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso en base al siguiente motivo: Único: Al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley con violación del art. 61, 4.° del Código Penal que ha sido infringido por su no aplicación. Entendemos que ha sido infringido el precepto penal sustantivo que anteriormente se ha reseñado, toda vez que esta parte considera que no se ha aplicado el mencionado precepto que gradúa la aplicación de las penas cuando no existen ni atenuantes ni agravantes, debiendo aplicarse ésta en grado mínimo o medio.
Instruido del recurso el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando concluso y pendiente de señalamiento para la vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, se ha celebrado la vista prevenida el día 30 de abril último, con asistencia e intervención del Letrado recurrente don Gonzalo Ponce Arias que mantuvo el recurso, y del Ministerio Fiscal que impugnó el mismo.
En contra de lo que en el recurso se sostiene, en este caso concreto no se ha quebrantado por la Sala sentenciadora el núm. 4.° del art. 61 del Código Penal, ya que, tratándose de dos infracciones delictivas distintas procedentes de un solo hecho, -delito de tráfico de drogas y delito de contrabando-, a las que corresponden respectivamente, por inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de prisión menor en sus grados mínimo y medio en cuanto al primero, y prisión menor en sus grados medio o máximo respecto al segundo, conforme a los mandatos del párrafo 2.° del art. 344 del Código Penal y art. 2.1.° de la Ley 7/1982, de 7 de julio, modificadora de la legislación vigente en materia de contrabando, la aplicación inexorable del párrafo 2.° del art. 71 del texto legal citado en primer lugar atrae sobre la doble infracción la imposición de una pena única que ha de ser la asignada a la más grave de las dos señaladas en su grado máximo, es decir una cuya duración oscila entre los cuatro años, dos meses y un día y los seis años, por lo que habiendo sino impuesta la de cinco años, que está dentro del grado medio de los tres en que ha de dividirse el grado máximo de la pena de prisión menor conminada a los delitos perpetrados, es claro que no sólo no se infringió la regla penológica combatida por su falta de aplicación sino que la misma se aplicó con absoluta corrección y buen criterio, y ello hace desestimable el recurso que se analiza.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Jose Enrique, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en 9 de junio de 1986, en causa seguida al mismo y otro, por delitos contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y en la cantidad de 750 ptas., importe del depósito dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Siró Francisco García Pérez.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.-José Antonio Enrech.-Rubricado.
-
Recurso de reforma contra auto de continuación por falta de tipicidad de la conducta
...con el argumento de que la formación de la convicción judicial puede formarse únicamente con apoyo en la cantidad intervenida (SSTS 04 de mayo y 28 de septiembre de 1990 y 19 de julio de 1991), incluso para supuestos de cantidades fronterizas con el consumo Por lo que a las cantidades respe......