STS, 19 de Mayo de 1990

1. El Procurador don José Luis Tames Guridi, en nombre y representación de "Yeregui, S.

A., Empresa Constructora», formuló demanda de menor cuantía contra "Aristu, S. L.», declarada en rebeldía, "Seguros Albia, Cía de Seguros y Rea-seguros, S. A.», y la "Cía. Mercantil de Seguros, S. A.», ante el Juzgado de Primera 306 Instancia número 1 de San Sebastián, en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado que en día se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1.°) Declarar que la manifestación hecha notarialmente por la actora el 24 de junio de 1985 de su voluntad de rescindir el contrato litigioso de 31 de octubre de 1983, por incumplimiento de "Aris-tu, S. L.», fue eficaz para producir su resolución y, en consecuencia, declarar resuelto de pleno derecho el meritado contrato por incumplimiento de la demandada "Aristu, S. L.», y condenar a ésta a pagar a la actora la suma establecida para dicho supuesto de incumplimiento de

16.000.000 de pesetas además de los intereses legales por mora devengados por dicha suma. 2.°) Condenar a la demandada "Seguros Albia, Compañía de Seguros y Reaseguros, S. L.», a pagar a la actora solidariamente con "Aristu, S. 1..», la cantidad afianzada de 6.000.000 de pesetas además de los intereses legales por mora devengados por dicha suma o alternativamente el incremento del veinte por ciento anual establecido por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora de Seguros. 3.º) Condenar a la demandada "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.», a pagar a la actora, solidariamente con "Aristu, S. L.», la cantidad afianzada de 10.000.000 de pesetas, además de los intereses legales por mora devengados por dicha suma o alternativamente el incremento de! veinte por ciento anual establecido por Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del Contrato de Seguro. 4.°) Condenar solidariamente a las tres demandadas al abono de las costas originadas por el presente procedimiento.

2. Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, no compareció "Aristu, S. L.», por lo que fue declarada en rebeldía, dándole por precluido el trámite de contestación a la demanda.

3. El Procurador don Juan Carlos Fernández Sánchez, en representación de la entidad "Seguros Albia, Cía de Seguros y Reaseguros, S. A.», y la "Cía. Mercantil de Seguros, S. A.», contestó a la demanda formulada de contrario, oponiéndose a la misma, invocando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, para terminar suplicando al Juzgado que en su día se dicte sentencia en la que: 1.°) Con relación a mis dos mandantes "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.», y "Seguros Albia, S. A.», les absuelva íntegramente de las pretensiones contra ellas ejercitadas por acoger: a) la excepción de inexistencia de la obligación de indemnizar los aseguradores, por concurrir el supuesto de seguro doble causado dolosamente, tanto por la actora como por el tomador del seguro "Aristu, S. L.». b) La excepción de la inexistencia del siniestro cuya indemnización se reclama en este pleito, c) Con carácter subsidiario, respecto a las dos excepciones anteriores, la excepción de incumplimiento doloso del deber legal del asegurado "Yeregui, S. A.», de comunicar el siniestro a los aseguradores, en término legal, d) Subsidiariamente, la excepción de inexistencia de daños sufridos por el asegurado. 2.°) Con relación a mi representada "Compaía Mercantil de Seguros, S. A.», le absuelva íntegramente de las pretensiones contra ella ejercitada, por acoger, conjunta y subsidiariamente con las excepciones anteriormente formuladas, la de falta de pago de la prima. Imponiendo a la actora las costas irrogadas en este proceso por su temeridad y mala fe.

4. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de San Sebastián, dictó sentencia en fecha 26 de diciembre de 1987, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando la excepción de falta de jurisdicción opuesta por el Procurador don Juan Carlos Fernández Sánchez, en nombre y representación de "Seguros Albia, S.

A.", y "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.", a la demanda interpuesta por el Procurador don José Luis Tames Guridi en nombre y representación de la empresa "Yeregui, S. A.", debo absolver y absuelvo a los demandados de la demanda contra ellos deducida, con expresa imposición de costas a la parte actora.»

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por la representación de la parte demandante, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona dictó sentencia con fecha 27 de junio de 1988, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando el Recurso de Apelación interpuesto por "Yeregui, S. A.", contra la Sentencia de fecha 26 de diciembre de 1987, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia número 1 de San Sebastián juicio de menor cuantía número 308 de 1987, previa revocación de la misma, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la citada entidad contra "Aristu, S. L."; "Albia Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A.", y "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.", debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de fecha 31 de octubre de 1983 por incumplimiento de la demandada "Aristu, S. L.", a la que debemos condenar y condenamos a abonar a la actora la suma de dieciséis millones de pesetas, más sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Igualmente, debemos condenar y condenamos a la demandada "Albia Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A.", a pagar a la parte actora, en solidaridad con "Aristu, S. L.", la cantidad afianzada de seis millones de pesetas con intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Asimismo, debemos condenar y condenamos a la demandada "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.", a pagar a la actora, solidariamente con "Aristu, S. L.", la cantidad afianzada de diez millones de pesetas con intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. No ha lugar a expresa condena en costas de ninguna de las instancias».

1. Notificada la sentencia a las partes, el Procurador don José Sánchez Jáuregui, en representación de "Compañía de Seguros y Reaseguros»», "Seguros Albia, S. A.»», y de "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.»», interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, con apoyo en los siguientes motivos: 1.°) Al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. 2.°) Al amparo del número 4 del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. 3.°) Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al haber inaplicado la sentencia recurrida el artículo 1.281, párrafo primero, del Código Civil . 4.°) Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico: inaplicación del artículo 1.282 del Código Civil . 5.°) Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico: inaplicación del artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro.

2. Convocadas las partes, se celebró la preceptiva vista el día 8 de mayo del año en curso, con asistencia de la Letrada doña Paloma Moya Aviles, defensora de la parte recurrente, y del Letrado don Jesús Suárez Guillen, defensor de la parte recurrida, quienes informaron por su orden en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Pedro González Poveda.

En la demanda inicial de los autos de que dimana el presente recurso, "Yeregui, S. A., Empresa Constructora», solicitó del Juzgado: "1.°) Declarar que la manifestación hecha notarialmente por la actora el 24 de junio de 1985 de su voluntad de rescindir el contrato litigioso de 31 de octubre de 1983 por incumplimiento de "Aristu, S. L.", fue eficaz para producir su resolución y, en consecuencia, declarar resuelto de pleno derecho el meritado contrato por incumplimiento de la demandada "Aristu, S. L.", y condenar a ésta a pagar a la actora la suma establecida para dicho supuesto de incumplimiento de dieciséis millones de pesetas (16.000.000 de ptas.), además de los intereses legales por mora devengados por dicha suma. 2.°) Condenar a la demandada "Seguros Albia, Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A.", a pagar a la actora, solidariamente con "Aristu, S. L.", la cantidad afianzada de seis millones de pesetas (6.000.000 de ptas.), además de los intereses legales por mora devengados por dicha suma o alternativamente el incremento del veinte por ciento anual establecido por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del seguro. 3.°) Condenar a la demandada "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.", a pagar a la actora, solidariamente con "Aristu, S. L.", la cantidad afianzada de diez millones de pesetas (10.000.000 de ptas.), además de los intereses legales por mora devengados por dicha suma o alternativamente el incremento del veinte por ciento anual establecido por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del contrato de seguro». Tales peticiones de condena las fundaba la actora en el cumplimiento, por abandono de la obra, por ""Aristu,

S. L.»», del contrato de ejecución de obra celebrado entre ésta y la actora en 31 de octubre 306 de 1983, habiéndose afianzado mediante sendos avales de seis y diez millones de pesetas prestados por las entidades aseguradoras codemandadas los perjuicios causados a la actora, dueña de la obra, por dicho incumplimiento. El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimatoria de la excepción de falta de jurisdicción alegada, sin entrar en el fondo del asunto; interpuesto recurso de apelación por la actora, la Sala, revocando la sentencia de primera instancia, estimó parcialmente la demanda, declaró resuelto el contrato de 31 de octubre de 1983 y condenó a los codemandados al pago de las cantidades solicitadas en el suplico de la demanda con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

Por el cauce procesal del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de- Enjuiciamiento Civil, se formula el primer motivo en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, error consistente, en el sentir de la recurrente, en declararse por la Sala de instancia acreditado el incumplimiento contractual efectivo por parte de "Aristu, S. L.», y que se evidencia por los documentos números 23 y 24 de los acompañados con la demanda, requerimientos notariales practicados por la actora a las entidades aseguradoras demandadas ahora recurrentes en los cuales se expresa literalmente que "es incierto el término de abandono de la obra al 1 de abril de 1985, toda vez que de mutuo acuerdo con la sociedad requirente "Yeregui, S. A.", se convino en la sustitución de la Compañía Mercantil "Aristu, S. L.", por don Romeo para la terminación de la obra». El motivo ha de decaer por cuanto los documentos invocados en su apoyo, en la parte que transcribe, carecen de virtualidad suficiente para patentizar el pretendido error ya que las citadas actas notariales sólo acreditan la contestación dada por "Aristu, S. L.», al requerimiento de resolución hecho por la actora recurrida, manifestación de parte carente del carácter documental a que se refiere el número 4 del artículo 1.692, no obstante su incorporación a un acta notarial, resultando tal afirmación, por otra parte, contradicha por otros elementos probatorios obrantes en autos como son los documentos números 8 a 22 de los aportados con la demanda de los que el Tribunal sentenciador ha extraído la conclusión fáctica ahora combatida.

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, se articula el segundo motivo en el que se denuncia el error que se dice padecido por la sentencia impugnada al fijar el importe de los daños irrogados a la actora recurrida que, según la recurrente, ascienden a 2.229.567 pesetas y no a 16.000.000 que determina el Juzgador, citándose en apoyo del motivo los documentos aportados con la demanda con los números 20, 21, 22 y 39; se argumenta en el motivo, formulado con carácter subsidiario del primero que la obra fue terminada en su totalidad por la empresa "Jesús Herrero, S. A.», a la que la actora abonó la cantidad de 7.436.020 pesetas, de la que habría de deducirse la de 5.206.453 pesetas que la actora hoy recurrida habría debido pagar a "Aristu, S. L.», si ésta hubiera terminado la obra contratada, por lo que los daños sufridos por "Yeregui, S. A.», ascienden a la citada cifra de 2.229.567 pesetas. El número 4 del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil requiere que el error en la apreciación de la prueba que se imputa al Juzgador de instancia se demuestre por documentos que no resulten contradichos por otros elementos probatorios; en el presente caso la pretendida intervención única de la empresa "Jesús Herrero, S. A.», en la terminación de las obras de carpintería a que se contrae el litigio y que se hace derivar por la recurrente de los documentos que cita, resulta contradicha por otros elementos probatorios aportados a los autos y que acreditan la intervención de otras empresas en el acabado y terminación de la obra; así lo manifiestan los testigos propuestos por la actora don Carlos Daniel, que fue presidente de la Cooperativa para la que se construyeron las viviendas; don Jesús Manuel, uno de los Aparejadores de la obra, y don Juan Luis, don Juan Miguel y don Ángel Jesús, que trabajaron en la citada obra de carpintería, adverando el primero de ellos la factura aportada como documento número 35; en consecuencia, los documentos invocados en el motivo no demuestran error alguno de la Sala sentenciadora en orden a la cuantificación de los daños sufridos por la actora por razón del acreditado incumplimiento contractual y, por tanto, ha de rechazarse este segundo motivo.

Los motivos tercero y cuarto se formulan al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciándose en el tercero la inaplicación por la sentencia recurrida del artículo 1.281, párrafo primero, del Código Civil y en el cuarto de la inaplicación del artículo 1.282 del mismo cuerpo legal; en ambos motivos se ataca la calificación jurídica que la Sala de instancia hace de la relación que liga a las Compañías aseguradoras aquí recurrentes y la sociedad actora recurrida "Yeregui, S. A.», al afirmar en su fundamento jurídico cuarto que "para caso de incumplimiento del contrato de obra, las compañías aseguradoras demandadas, por medio del aval suscrito por cada una de ellas, vienen a afianzar aquel evento, con lo que conciertan una fianza convencional, conforme a los artículos 1.822 y 1.823 del Código Civil ». La diferenciación entre el contrato de fianza y el contrato de seguro de caución, ya se considere éste como una figura de seguro autónoma al modo que lo hace el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, ya se considere como una modalidad del seguro de crédito, presenta ciertas dificultades nacidas de la idéntica función de garantía que cumplen ambos contratos, no obstante lo cual la mayoría de la doctrina, tanto civilista como mercantilista, se pronuncian por su neta separación; así, mientras la fianza es un contrato por el cual el fiador se obliga a cumplir por el deudor principal en caso de incumplimiento de éste, en el seguro de caución el asegurador se obliga no a cumplir por el deudor principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que aquel incumplimiento le hubiera producido, de donde se desprende que para que el fiador resulte obligado a satisfacer la obligación por él contraída es bastante el incumplimiento del afianzado cuya posición asume, mientras que la obligación de resarcimiento asumida por el asegurador requiere, además de ese incumplimiento que, como consecuencia del mismo, se hayan causado daños y perjuicios al asegurado, y estas notas características de ambos contratos, aparte de otras como el carácter accesorio de la fianza frente al de principal de la obligación del asegurador, se ponen de manifiesto en las definiciones que de uno y otro contrato se dan en nuestros textos legales; así, el artículo 1.822, párrafo primero, del Código Civil, dice que "por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste», mientras que el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro define esta clase de seguro, diciendo que "por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato». Sentado lo anterior, es evidente la incorrecta calificación jurídica de la Sala de instancia al atribuir a la garantía prestada por las entidades aseguradoras recurrentes el carácter de fianza convencional regulada en los artículos 1.822 y 1.823 del Código Civil, siendo así que de la literalidad de los documentos 6 y 7 aportados con la demanda (folios 19 y

20) se pone de manifiesto, sin necesidad de acudir a otros medios interpretativos, la existencia de sendos contratos de seguro de caución concertados entre "Seguros Albia, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.

A.», y "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.», como aseguradores, y "Aristu, S. L.», como tomador de los seguros, figurando como tercero asegurado "Yeregui, S. A.», así se expresa en la primera frase del texto mecanografiado del documento número 6 al decir "aval-caución número 75.031 correspondiente a nuestra póliza de seguro de igual número, formando parte integrante del mismo», y en el documento número 7 se dice "aval-caución número 57.331 correspondiente a nuestra póliza de seguro de igual número»; asimismo, del texto de ambos documentos, literalmente interpretados, surge la naturaleza de contrato de seguro de caución de tales relaciones jurídicas, y esta naturaleza asegurativa es reconocida por la propia actora recurrida que en el suplico de la demanda insta la condena de las aseguradoras demandadas al pago "del incremento del veinte por ciento anual establecido en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del contrato de seguro», habiendo acudido la actora igualmente ante la autoridad administrativa competente en materia de seguros a fin de solventar las diferencias surgidas entre las partes y aunque esa calificación de las partes no sea vinculante para el Juzgador, es demostrativo de la voluntad de aquéllas originadora de las relaciones jurídicas controvertidas; igualmente ha de tenerse en cuenta, en contra de la calificación contractual que realiza la Sala sentenciadora, la prohibición que pesa sobre las entidades aseguradoras de efectuar, entre otras, operaciones consistentes en "el otorgamiento de avales o garantía distintas de las propias de la actividad aseguradora» ( art. 5.1 c) del Reglamento de Ordenación de Seguro Privado de 1 de agosto de 1985 adaptado a los compromisos derivados del Tratado de Adhesión de España a la Comunidad Económica Europea por Real Decreto 2021/1986, de 22 de agosto ); en consecuencia, deben acogerse los motivos examinados al haber infringido la Sala de instancia los preceptos de hermenéutica contractual que invoca la parte recurrente y entender, por tanto, que las garantías prestadas por las aseguradoras codemandadas lo fueron en virtud de contratos de seguro de caución regulados en la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980 .

El quinto y último motivo, por la vía del ordinal 5.° del artículo 1.692, denuncia la infracción del artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro al no estimarse por la Sala 1ª excepción de falta de pago de las primas correspondientes al seguro de caución suscrito por la "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.», a favor de "Yere-gui, S. A.». En la póliza en que se formalizó el contrato se estipuló que el pago de las primas se haría en el domicilio de la aseguradora salvo domiciliación bancaria, de acuerdo con la libertad de pacto que en esta materia establece el artículo 14 de la citada Ley, por lo que, librado el recibo de la prima única correspondiente a la anualidad comprendida entre el 31 de agosto de 1984 y el mismo día del año 1985, dentro de la cual se produjo el siniestro, es decir, el incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones contractuales, y hallándose tal recibo en poder del asegurador como aparece probado en autos, es evidente que el recibo estuvo a disposición del tomador en las oficinas de la entidad aseguradora y el incumplimiento por aquél de su obligación de pago de la prima, lo que lleva aparejadas las consecuencias establecidas en el artículo 15 de la Ley de 8 de octubre de 1980 al decir que, "salvo pacto en contrario, si la prima no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación»; no habiéndose estipulado nada en contrario respecto de esa exoneración del asegurador por efecto de impago de la prima, resulta aplicable el transcrito precepto legal, pues, como dice la sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 1989, si bien en relación con la regulación hoy derogada del seguro por el Código de Comercio, "cuando el siniestro se produce en las circunstancias de impago señaladas, está el contrato simplemente en suspenso, aunque no rescindido, pero sin virtualidad para exigir la contraprestación indemnizatoria por no haber efectuado el asegurado la propia del pago de la prima oportunamente»; en consecuencia, procede estimar el motivo y declarar que la "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.», no viene obligada a resarcir los daños producidos a "Yeregui, S. A.», a consecuencia del incumplimiento por "Aristu, S. L.», de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de obra concertado entre ellos, al no haberse satisfecho, antes de ese incumplimiento contractual, la prima del seguro de caución suscrito con dicha aseguradora, sin que pueda oponerse a ello el carácter de tercero de "Yeregui, S. A.», pues por su condición de asegurado, titular del interés económico, su derecho a percibir la indemnización se verá influido por los hechos extintivos o impeditivos que afecten al contrato del que directamente nace su derecho, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo final del artículo 7 de la repetida Ley de 8 de octubre de 1980.

La estimación de los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso obliga a esta Sala a dictar sentencia conforme a derecho dentro de los términos en que aparezca planteado el debate ( art. 1.715.3° de la Ley Procesal Civil ), por lo que debe casarse y anularse parcialmente la sentencia recurrida y desestimar la demanda en cuanto a las pretensiones ejercitadas contra la "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.», a la que se absuelve de las mismas; procede imponer a la actora "Yeregui, S. A.», las costas de primera instancia causadas por "Compañía Mercantil de Seguros, S. A.», a tenor del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no procede hacer especial imposición de las causadas en apelación ni en este recurso de casación, de conformidad con los artículos 710 y 1.715 de dicha Ley, así como declaración sobre depósito que no fue constituido por no darse el supuesto del artículo 1.703 de la Ley procesal citada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere el pueblo español,