STS, 22 de Mayo de 1990
| Ponente | JAIME BARRIO IGLESIAS |
| ECLI | ES:TS:1990:11977 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 925. - Sentencia de 22 de mayo de 1990
PONENTE: Excmo. Sr don Jaime Barrio Iglesias.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Proceso contencioso-administrativo: Inadmisibilidad, litispendencia. Responsabilidad
patrimonial de la Administración. Daños efectivos.
DOCTRINA: No puede apreciarse la excepción de litispendencia que se invoca porque no se da
entre los procesos en cuestión la triple identidad requerida -partes, "petitum" y "causa petendi"-, ya
en uno y otro proceso se considera la legalidad de distintos acuerdos.
Uno de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración y de toda pretensión de
indemnización de daños y perjuicios lo constituye la efectividad de éstos, y la efectividad excluye
por su propia naturaleza la eventualidad, posibilidad y contingencia.
En la villa de Madrid, a veintidós de mayo de mil novecientos noventa.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Jose, representada por el Procurador don Eduardo Morales Price, bajo la dirección de Letrado; siendo partes apeladas la Generalidad de Cataluña, representada y defendida por el Letrado de la misma; y, don Felix, con la representación del Procurador don José Luis Ortiz Cañavete y Puig Mauri, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 6 de octubre de 1988 por la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona, en recurso sobre traslado de oficina de farmacia.
Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don Jaime Barrio Iglesias, Magistrado de esta Sala.
Ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona, se ha seguido el recurso número 562 de 1987, promovido por doña Marí Jose y en el que ha sido parte demandada la Generalidad de Cataluña y parte codemandada don Felix, sobre traslado de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 1988, con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: En atención a todo lo expuesto, la Sala Tercera de lo Contencioso- administrativo de la Excma. Audiencia Territorial de Barcelona, ha deducido: 1º Desestimar el presente recurso. 2º No efectuar atribución de costas."
La referida sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho: 1º Conviene consignar los siguientes datos que esclarecen este debate: a) la recurrente señora Marí Jose, farmacéutica de Amposta, mediante escrito que tiene su entrada en el registro oficial el 22 de abril de 1985, solicita autorización al Colegio de Farmacéuticos de Tarragona para trasladar la oficina de que es titular a otro local sito en calle Elisabets; b) días después, el 3 de mayo de 1985, el aquí codemandado señor Felix realiza idéntica solicitud con el fin de trasladarse a un local de la calle Santa Bárbara, distante tan sólo 77 metros del de la calle Elisabets; c) ante la imposibilidad legal de autorizar ambos traslados el Colegio acuerda la suspensión de la última solicitud en tanto resuelva la primera; d) en fecha 18 de noviembre de 1985 el Colegio concede a la recurrente la autorización solicitada, acuerdo que se recurrió en alzada por el señor Felix que obtiene de la Consellería de Santitat una resolución estimatoria, de fecha 11 de marzo de 1986, que revoca la meritada autorización y ordena al Colegio que reanude la tramitación de la solicitud de traslado deducida por él; e) promueve entonces la actora el oportuno recurso contencioso-administrativo que termina por sentencia de la Sala Segunda de esta Audiencia, de fecha 13 de julio de 1986 que anule la resolución de 13 de marzo de 1986 y declara en su lugar el derecho de la recurrente al traslado autorizado inicialmente, sentencia ante la que ha interpuesto recurso de apelación en ambos efectos de la Administración autora del acto y el aquí codemandado, que ocupa idéntica posición procesal en esos autos, recurso que pende en la actualidad ante el Tribunal Supremo; f) mientras tanto, el Colegio Profesional, en cumplimiento del acuerdo de la Consellería, autoriza al señor Felix al traslado pretendido, en fecha 29 de mayo de 1986, que, recurrido en alzada por la señora Marí Jose, es confirmado por acuerdo de la Consellería de 6 de mayo de 1987; g) contra estos dos últimos acuerdos, el del Colegio y el confirmatorio de la Consellería, se dirige el presente recurso contencioso. 2º La mera lectura de los antecedentes que se acaban de consignar poner de relieve que la autorización impugnada en el presente recurso, no el recurso en sí, está ciertamente condicionado por el resultado definitivo del contencioso pendiente sobre la solicitud de traslado de la actora. Pero ello no contribuye la excepción de litispendencia que invoca el codemandado, porque no se da entre ambos procesos la triple identidad requerida -partes, "petitum" y "causa pretendi"-, ya que en uno y otro se considera la legalidad de distintos acuerdos. Por recoger las palabras de la recurrente en su escrito de conclusiones, "es cierto que la sentencia que se dicte en aquél proceso afectará a éste, pero ello no es litispendencia", 3º Con la loable finalidad de salvaguardar al máximo el interés de su patrocinada, el letrado director de ésta articula en su agudo escrito de demanda una compleja petición; de una parte, y con carácter principal, insta que se declare la nulidad de la resolución impugnada y que se proceda al cierre de la farmacia del señor Felix, ya instalada en su nuevo emplazamiento desde el 6 de octubre de 1986, por infracción del artículo 93 de la Ley de Procedimiento ; de otra, con carácter subsidiario, solicita que la autorización concedida se condicione al resultado definitivo del pleito pendiente sobre la autorización de traslado a la recurrente, y que se proceda igualmente al cierre si el resultado es adverso al señor Felix, por infracción del artículo 40.2 de la propia ley; y en todo caso se solicita indemnización de los daños y perjuicios que se deriven de la falta de clientela que pueda sufrir la actora si, autorizado definitivamente su traslado, todavía está abierta la nueva oficina del señor Felix cuando ella se traslade a su vez al local escogido. 6º No concurren circunstancias especiales en el orden a efectuar una declaración sobre las costas según lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.
Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo, en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 10 de mayo de 1990, en cuya fecha tuvo lugar.
El primero, el segundo, el tercero y el sexto de la sentencia apelada, que sustancialmente se aceptan, y además:
Durante la tramitación de la presente apelación y antes de que las partes formulasen en ella sus escritos de alegaciones, lo que a instancia de la apelante se procuró fuese así, se dictó por esta Sala el día 16 de mayo de 1989 sentencia en el recurso de apelación formulado por la Generalidad de Cataluña y don Felix contra la pronunciada por la Sala Segunda de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona el 13 de julio de 1987 en el recurso formulado por doña Marí Jose contra la resolución de 11 de marzo de 1986 de la Consellería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad a que se hace referencia en el primero de los fundamentos de Derecho de la sentencia aquí recurrida, confirmando tal sentencia en todos sus pronunciamientos y, por consiguiente anulando dicha resolución y declarando el derecho de la recurrente doña Marí Jose al traslado autorizado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona el 18 de noviembre de 1985. Y en su escrito de alegaciones de esta apelación, a la vista de ello, doña Marí Jose desistió de la petición subsidiaria de su escrito de demanda, manteniendo únicamente las de nulidad de la resolución de la aludida Consejería de fecha 6 de mayo de 1987, con cierre de la Farmacia abierta por don Felix, e indemnización de daños y perjuicios por la Generalidad de Cataluña a que se alude en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia objeto de la misma.
El traslado de la Farmacia de don Felix a la avenida de Santa Bárbara y el de la de doña Marí Jose a la calle Elisabets -o avenida Santa Bárbara con fachadas laterales a las calles de Agustina de Aragón y del Bruch- eran de todo punto incompatibles por hallarse los locales correspondiente uno frente al otro y a una distancia de 77 metros, muy inferior a la reglamentariamente exigida, razón por la que solamente uno de ellos podía ser autorizado. El que fuese el de don Felix o el de doña Marí Jose únicamente podría decidirlo la regla de prioridad en la solicitud, aplicación de la cual se hizo tanto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona como por la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña en los acuerdos del primero de 18 de noviembre de 1985 y 27 -número 29, como se dice en la sentencia apelada- de mayo de 1986 y en las resoluciones de la segunda de 11 de marzo de 1986 y 6 de mayo de 1987, inclinándose la Consejería siempre por entender prioritaria la petición del señor Felix, no así el Colegio, el que en su primer acuerdo consideró que gozaba de preferencia la señora Marí Jose y en el segundo se limitó a seguir el criterio de la Consejería. La cuestión ha sido decidida en favor de doña Marí Jose con autoridad de cosa juzgada para todas las partes por la sentencia dictada por esta Sala el 16 de mayo de 1989 en relación con la resolución de 11 de marzo de 1986, y sus conclusiones son las que debieron tenerse en cuenta, no sólo al decidir sobre el traslado interesado por doña Marí Jose, que es sobre lo que se pronunció, sino al resolver sobre el solicitado por don Felix, que fue sobre lo que versaron el acuerdo de 27 de mayo de 1986 y la resolución de 6 de mayo de 1987, con la consecuencia de haber de necesariamente anularse esta última y decretarse el cierre de la Farmacia abierta por el señor Felix, estimando así la primera de las peticiones de la demanda, que es lo que forzosamente se habrían producido de haberse seguido, como era lo más adecuado, acumulados el expediente objeto de la petición de traslado de la señora Marí Jose y el motivado por la solicitud de don Felix .
La petición de indemnización de daños y perjuicios la deduce doña Marí Jose para el supuesto de que cuando la misma abra su Farmacia en la calle Elisabets todavía tenga abierta la suya en la avenida de Santa Bárbara, don Felix, y la concreta en la suma que resulte de las bases constituidas por la pérdida de beneficios por la existencia de esta última en razón del tiempo en que permanezcan abiertas las dos. Esta pretensión, que más que enlazada con la anulación de la resolución impugnada de fecha 6 de mayo de 1987, cual es lo exigible según se deduce de la interrelación existente entre los artículos 41 y 41 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se enlaza en realidad con ella y con la de anulación de la de 11 de marzo de 1986, forzosamente ha de ser desestimada, al igual que lo fue por la sentencia de instancia, puesto que uno de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración y de toda pretensión de indemnización de daños y perjuicios lo constituye la efectividad de éstos, y la efectividad excluye por su propia naturaleza la eventualidad, posibilidad y contingencia, exigiendo siempre la actualidad y no la futuridad, siendo así que la parte no formula su reclamación en relación con unos daños y perjuicios ya padecidos o que se están padeciendo, sino ante la eventualidad de que se le ocasionen en un tiempo futuro por una circunstancia que puede o no producirse, llegado el cual y producida ésta será cuando podrá pretender que se la indemnice ejercitando una acción autónoma de resarcimiento.
No es de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de la imposición de costas prevista para en su caso en el artículo 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Jose contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 1988 por la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona en el auto número 562/1987, debemos revocar y revocamos la misma parcialmente para, estimando como estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por dicha apelante contra la resolución de fecha 6 de mayo de 1987 de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, con la que ha sido codemandado don Felix, anular este acto por no ser conforme a Derecho y acordar que don Felix proceda al cierre de la Farmacia que abrió en virtud de lo autorizado por el mismo, condenándole a él y a la Generalidad de Cataluña a estar y pasar por ello y absolviéndoles de las demás pretensiones deducidas en la demanda; sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Javier Delgado Barrio.- Juan García Ramos Iturralde.- Jaime Barrio Iglesias.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública por el Excmo. señor don Jaime Barrio Iglesias, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.- José María López-Mora.- Rubricado.
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