STS, 7 de Junio de 1990

La Procuradora doña Paz Barreras Vázquez, presentó escrito, en representación de don Gaspar, doña Asunción, don Lucas y doña Patricia, interesando formalización judicial de compromiso de arbitraje y nombramiento de arbitros, contra don Rogelio y su esposa doña Cecilia .

Admitida la demanda a trámite y una vez emplazados don Rogelio y su esposa, compareció sólo aquél y en su nombre y representación el Procurador de los Tribunales Srta. Barros Sieiro, terminado las actuaciones por auto de fecha 25 de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, cuya parte dispositiva dice literalmente así: «Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Paz Barreras Vázquez, en nombre de don Gaspar, que actúa a su vez en nombre de la sociedad conyugal; don Lucas y doña Patricia, contra don Rogelio, representado por la Procuradora doña Rosario Barros Sieiro, doña Cecilia, no comparecida en las actuaciones, debo declarar y declaro haber lugar a la formalización judicial del compromiso entre los antes citados, que se llevará a cabo por los Letrados don Elias Adolfo y don Marcos y por el Arquitecto don Gerardo, figurando como otorgantes los antes mencionados y, además la esposa del primero, doña Asunción, concretándose la controversia que ha de ser objeto del fallo arbitral a la determinación de la cuota o participación que cada uno de los Íntervinientes haya de tener en la parte correspondiente del edificio construido por don Felix, a cuyo fin habrán de tenerse en cuenta los documentos firmados por aquéllos, los títulos de propiedad de los terrenos privativos aportados por expresado Sr. Rogelio, así como las características y ubicación de tales terrenos y de los que han sido objeto de compraventa; disolución y liquidación de esa comunidad, con adjudicación a cada uno de ellos de las fincas que les corresponden en meritado edificio, y determinación de la parte de gastos e ingresos que cada uno haya de tener en los habidos desde la creación hasta la liquidación de tal comunidad. Dicho fallo arbitral, que será de equidad, será emitido en término de dos meses desde la aceptación de los arbitros mencionados; sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Una vez que aceptó el último de dichos arbitros emitieron su laudo, con el consiguiente contenido: Primero. En cuanto a la determinación de la cuota o participacióin de cada uno de los Íntervinientes haya de tener en la parte correspondiente del edificio construido por don Felix, se dispone lo siguiente: Se asigna a una de las partes, don Rogelio y su esposa doña Cecilia, una cuota del 66,66%, esto es, las dos terceras partes de la porción de dicho edificio que corresponde a todos los compromitentes, debiendo ser distribuida tal participación entre el Sr. Rogelio y su esposa en la proporción que, en su caso, establezcan entre ellos. Se atribuye en 33,33%, es decir, la tercera parte restante de la porción a repartir del mentado edificio, en cuotas iguales y proindiviso a las comunidades conyugales que don Lucas y don Gaspar integran con sus respectivas esposas, pudiendo en el momento de otorgarse las oportunas escrituras de adjudicación deshacer la proindivisión en la forma que estimen conveniente. Segundo. En consecuencia, se procede a la disolución y liquidación de la comunidad hasta ahora existente, llevando a cabo las siguientes adjudicaciones: A don Rogelio y su esposa, en la forma antes expuesta, se le concede la plena propiedad de los pisos señalados con las letras A), B), C), D), E), F) y G), de las plantas segunda y sexta del edificio objeto de esta controversia, con las plazas de garaje, trasteros y además anexos que a dichas fincas correspondan. A su vez, a las sociedades conyugales de los referidos Sres. Gaspar y Lucas, en la proporción y forma antes indicada, se les atribuye la titularidad exclusiva de los pisos A), B), C), D), E),

F) y G) de la planta cuarta del aludido inmueble, con sus correspondientes plazas de garaje, trasteros y demás anexos. La presente resolución servirá en su caso, para que los adjudicatarios puedan solicitar de quien corresponda la formalización de las oportunas escrituras a fin de inscribir a su nombre las fincas atribuidas a cada uno de ellos. Tercero. Don Rogelio y sus esposa, se aprovecharán de todos los ingresos y responderán de las contribuciones, cuotas de Comunidad, impuestos y demás gastos que tanto los 21 pisos señalados y sus anexos, como la comunidad en sí hubiesen producido o devengado hasta la fecha de la firmeza del presente laudo. A partir de dicha fecha, obviamente, cada uno de los compromitentes se hará cargo de los gastos y obtendrá los beneficios producidos por las fincas que a cada uno de ellos les han sido adjudicadas. En relación con los gastos de todo tipo devengados con motivo de este arbitraje, don Rogelio y su esposa, satisfarán las dos terceras partes de los mismos, siendo sufragada la tercera parte restante por la otra parte, integrada por las sociedades matrimoniales de los Sres. Lucas y Gaspar ; compareciendo ante el Notario de Vigo don Alfonso Zulueta de Haz, en catorce de julio de 1988, solicitando su protocolización y notificación a las partes.

El Procurador de los Tribunales don Juan Luis Pérez Mulet y Suárez interpuso recurso de nulidad contra el laudo arbitral, en nombre y representación de don Rogelio y doña Cecilia, con apoyo en los siguientes motivos de nulidad: Motivos: Primero. Se formula al amparo del número 1.° del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ser nulo el compromiso de arbitraje, por falta de consentimiento expreso de las esposas de los intervinientes en su otorgamiento y estar extinguida en todo caso la relación jurídica principal de la que trae causa el arbitraje, que era la comunidad de bienes existente entre los sujetos del arbitraje. Segundo. Igualmente al amparo del número 1 del artículo 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ser nula la formalización judicial de arbitraje, al no existir cláusula compromisoria previa válida y vigente, y no haberse acreditado notarialmente la negativa de don Rogelio y de su esposa para otorgar la formalización voluntaria del compromiso, según exige el artículo 10.°, número 2 de la Ley de arbitrajes de derecho privado de 22 de diciembre de 1953 . Tercero. Se formula al amparo del número 3.° del artículo

1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber resuelto los arbitros puntos no sometidos a su decisión o que, aunque lo hubieren sido, no pueden ser objeto de arbitraje, pues el laudo decide sobre los derechos de accesión derivados de la finca privativa de don Rogelio y sobre la agrupación de esta propia finca que nunca formó parte de comunidad alguna. Cuarto. Se formula al amparo del número 4.° del artículo 1.733, al no haber concedido los arbitros a los recurrentes oportunidad de ser oídos o de presentar pruebas en el procedimiento arbitral dejando indefenso a don Rogelio en cuanto al ejercicio de los derechos resultantes de su titularidad privativa y también indefensa a su esposa que nunca ha tenido oportunidad de intervenir y consentir en forma expresa los actos que la afectaban patrimonialmente, desde su inicio.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para celebración de vista el día veintiuno de mayo de mil novecientos noventa.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Para una mejor comprensión del presente recurso, conviene hacer una breve exposición de los hechos que lo preceden; son éstos: don Rogelio era dueño, por herencia, de tres parcelas, y en 31 de diciembre de 1973, puesto de acuerdo con don Gaspar y don Lucas, adquiere otra colindante que se escritura a su nombre, pero aclarándose en documento privado de igual fecha que pertenece a los tres y que esta primera compraventa será seguida de otras en la misma manzana, también por cuotas iguales y proindiviso, adquiriéndose otra en 29 de mayo de 1974, en idénticas circunstancias y afirmándose por los tres en los documentos privados «tener consentimiento uxorio de sus respectivas esposas, suficiente para este acto», y en el del año 1973 que «las partes someten toda controversia que pudiera suscitarse por razón de la comunidad a arbitraje de equidad, aceptando el laudo que dicte don Silvio, vecino de Vigo, al que designan arbitro de equidad»; agrupadas todas, incluido un terreno dedicado antes a camino de servicio, don Rogelio vende el solar a don Felix en 18 de mayo de 1973 cifrándose la contraprestación en

5.000.000 ptas. más 21 viviendas, con sus correspondientes plazas de garaje y trasteros, del edificio que don Felix había de construir; cumplida tal contraprestación y surgidas desavenencias en los socios o comuneros, don Gaspar y don Lucas, con sus respectivas esposas, instan del Juzgado la formalización del compromiso frente a don Rogelio y esposa, compareciendo solo don Rogelio, que no se opone a la formalización, sin que se persone su esposa; dictado el correspondiente auto en 25 de noviembre de 1985, una vez que acepta el último de los arbitros nombrados, pues hubo acuerdo en que fuesen tres en lugar de don Silvio, dado su estado de salud, emiten laudo que formalizan ante Notario en 4 de julio de 1988; contra el mismo, que liquida la sociedad o comunidad, interponen dichos don Rogelio y doña Cecilia recurso de nulidad.

El primer motivo «se formula al amparo del número 1.° del art. 1.733 de la LEC por ser nulo el compromiso de arbitraje, por falta de consentimiento expreso de las esposas de los intervinientes en su otorgamiento y estar extinguida en todo caso la relación jurídica principal de la que trae causa el arbitraje, que era la comunidad de bienes existente entre los sujetos del arbitraje». Del desarrollo del motivo se desprende que lo que se impugna es la cláusula compromisoria contenida en el contrato privado de 31 de diciembre de 1973, pues se cita el n.° 5.° del art. 10 de la Ley de 22 de diciembre de 1953, en el sentido de que la formalización judicial del compromiso «no prejuzgará la validez del contrato preliminar» y que si el Juez accediese a ella «sólo podrá atacarse la validez del contrato preliminar mediante los recursos establecidos para la impugnación del laudo». Ha de destacarse lo siguiente: a) que, conforme al art. 7 de la propia Ley especial, los requisitos para el contrato preliminar de arbitraje son los generales que rigen en el Derecho privado de la contratación: b) es doctrina reiterada de la Sala que la falta de consentimiento uxoris ha de encuadrarse dentro de la anulabilidad o nulidad relativa y no dentro de la absoluta o nulidad de pleno derecho, y que mientras ésta puede hacerse valer por vía de acción o de excepción, aquella solo se puede hacer valer accionando (S. de 6 de octubre de 1988, que cita la de 25 de mayo de 1987 ); c) en la propia sentencia de 6 de octubre de 1988 se dice que «... aún con la distinción entre consentimiento expreso, tácito y presunto, la determinación de si existe o no consentimiento de la mujer en alguna de tales maneras es cuestión de hecho que incumbe investigar a la Sala de instancia (SS. de 5 de mayo de 1986 y 31 de diciembre de 1987), que el consentimiento de la mujer para la venta puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio, y también inferido de las circunstancias concurrentes (SS. de 8 de noviembre y 5 de diciembre de 1983), valiendo incluso su pasividad, la no oposición de la mujer a la venta, conociendo la misma, la ausencia de perjuicio o fraude (S. de 6 de diciembre de 1983), e incluso el silencio puede ser revelador del consentimiento (S. de 16 de abril de 1985)...» por todo lo cual cabe afirmar que el necesario consentimiento de la esposa se deduce de su pasividad, de la no oposición a los actos dispositivos constándole los mismos, de la ausencia de perjuicio o fraude en el actuar de su cónyuge e inexistencia de su actuación previa al recurso de indicio alguno que permita afirmar su disentimiento, máxime si se tiene en cuenta que el contrato se celebró en 31 de diciembre de 1973, la importancia de las obras realizadas, que su marido administró las tres plantas de viviendas (21 pisos) desde que se le entregaron por don Felix, que fue emplazada para la formalización judicial del arbitraje sin que se personase en las actuaciones, cosa que hizo, en cambio, su marido sin oponerse a ello y que una vez dictado el auto tampoco consta que hiciese oposición o manifestación alguna ante los arbitros, impugnando ahora el laudo por su contenido y no por las razones que contempla el art. 1.733; d) si, pues, no hay razón jurídica para la petición de doña Cecilia en este punto, menos la hay aún para don Rogelio, su esposo, que carece de legitimación para reclamar una anulabilidad que él había provocado y que no piden las esposas de los otros contratantes. Dentro del propio motivo se alega también «que la comunidad de bienes inmuebles quedó extinguida al vender esos bienes a don Felix, en 1979, con lo que igualmente quedó extinguida la cláusula compromisoria en esa fecha». No hay tal; sobre que la mezcla de cuestiones diferentes en un solo motivo produce confusionismo y debe ser rechazada, ya en sentencia de 31 de octubre de 1986 se dijo que el negocio jurídico de cesión de solar por pisos y locales en edificio a construir es figura que la doctrina mayoritaria conceptúa de permuta con prestación subordinada de obra, si bien la jurisprudencia (S. de 7 de julio de 1982) lo califica de contrato atípico «do ut des», no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el CC. (SS. de 22 de mayo de 1974 y 2 de enero de 1976 aunque presente notas que lo aproximan a la permuta (SS. de 30 de junio de 1977 y 12 de febrero de 1979) e incluso subsumible por analogía «dentro de los términos del art. 1.538, aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia rea! en el momento de practicarse» (S. de 9 de noviembre de 1972), por lo que se tratará de la prestación de una cosa futura («res sperata») que se corresponde con otra presente; como se ve, sea cual fuere la calificación que se elija no hay extinción de la comunidad, sino simple cambio de sus elementos materiales y al hacerse tal afirmación está contraviniendo don Rogelio las manifestaciones que hizo en los autos de formalización judicial del arbitraje. En definitiva: el motivo ha de ser desestimado y ha de recordarse a la parte que el recurso de nulidad tiene carácter extraordinario y no constituye una apelación contra el laudo arbitral.

El motivo segundo dice formularse «igualmente al amparo del n.° 1 del artículo 1.733 de la LEC por ser nula la formulación judicial del arbitraje, al no existir cláusula compromisoria previa válida y vigente, y no haberse acreditado notarialmente la negativa de don Rogelio y de su esposa para otorgar la formalización voluntaria del compromiso, según exige el art. 10, número 2, de la Ley de arbitrajes de derecho privado de 22 de diciembre de 1953 ». Su decaimiento se produce por hacer supuesto de la cuestión, dado cuanto se razona en el motivo anterior, y revelar los documentos que cita la no compareciencia en momento alguno de doña Benita y la imposibilidad de llegar a acuerdo sobre el nombramiento de los arbitros, una vez que se descartó por todos a don Silvio por razones de salud, manifestándose, además, algo nuevo y no opuesto en la formalización judicial del arbitraje.

El motivo tercero «se formula al amparo del número tercero del art. 1.733 de la LEC, por haber resuelto los arbitros puntos no sometidos a su decisión o que, aunque lo hubieren sido, no pueden ser objeto de arbitraje, pues el laudo decide sobre los derechos de accesión derivados de la finca privativa de don Rogelio y sobre la agrupación de esta propia finca que nunca formó parte de comunidad alguna». Se quiere nuevamente entrar en el fondo de la cuestión, desconociendo la naturaleza del recurso que nos ocupa, olvidando la materia, objeto del arbitraje, y que la misión de los Tribunales en los casos de recursos contra el laudo consiste en dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del fallo arbitral, mas no corregir sus deficiencias u omisiones o crear dificultades respecto del móvil de paz y concordia que a los arbitros se encuentra confiado (S. de 17 de marzo de 1988), pues los arbitros de equidad no vienen obligados a interpretar las cláusulas del compromiso de manera rígida y excesivamente literal, sino que dispone de la suficiente libertad para resolver con amplitud sobre el conjunto de lo pactado (S. de 28 de noviembre de 1988), siendo prueba de que tomaron en cuenta la propiedad privada de don Rogelio la realidad de las cuotas que se atribuyen, que en otro caso serían igualitarias, razones todas que imponen la desestimación del motivo.

El cuarto y último motivo «se formula al amparo del n.° 4.° del art. 1.733, al no haber concedido los arbitros a los recurrentes -dice- oportunidad de ser oídos o de presentar pruebas en el prodecimiento arbitral, dejando indefenso a don Rogelio en cuanto al ejercicio de los derechos resultantes de su titularidad privada y también indefensa a su esposa que nunca ha tenido oportunidad de intervenir y consentir en forma expresa los actos que la afectan patrimonialmente, desde su inicio». Sin necesidad de repeticiones (todo cuanto se dice en los anteriores fundamentos ha de tenerse en cuenta), el motivo ha de parecer, pues a continuación recoge que los arbitros expresan en los supuestos de su laudo (equivalentes a los antecedentes de hecho), que «han sometido a deliberación los extremos sometidos a su consideración, para lo cual sostuvieron diversas reuniones, en las cuales se oyó a las partes, se tomaron en consideración los documentos por ellas otorgados, los respectivos títulos de propiedad, las características de los terrenos adquiridos y las demás circunstancias a que se refiere la citada resolución judicial...», lo que indica que se cumplió con lo dispuesto en el art. 29 de la Ley especial de 22 diciembre de 1953, según el cual «el procedimiento, en caso de equidad, no tendrá que someterse a formas legales ni ajustarse a derecho en cuanto al fondo», bastando, como afirma el párrafo siguiente, que se dé a las partes oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas que estimen necesarias, no constando, pues, que dejasen de respetarse los principios de contradicción y aportación de parte, únicos exigibles. Y no se diga ahora que dejó de notificarse el laudo a doña Benita, pues fue quien recibió la notificación, anunció que su marido pensaba oponerse y se ha opuesto ella misma interponiendo el recurso de nulidad, con lo que todo posible defecto quedó subsanado y falta en absoluto indefensión, impidiendo el art. 1.731 de la LEC que con el escrito interponiendo el recurso se presente documento alguno que no se encuentre en los casos que expresa, por lo que tampoco pueden tomarse en cuenta a la hora de dictarse esta resolución los indebidamente aportados y menos aún para poner de manifiesto «el error de base fáctica padecido en el laudo», porque los recurrentes no se encuentran ante una «instancia», sino ante un recurso extraordinario.

La desestimación de los motivos del recurso da lugar a la de éste en su totalidad, con imposición de las costas a la parte recurrente, conforme al art. 1.734, párrafo primero, en relación con el art.

1.715, párrafo último, ambos de la LEC, debiendo notificarse esta sentencia al Notario ante el que dictó el laudo o al que conserve su protocolo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,