STS, 1 de Junio de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcoy, instruyó sumario con el núm. 15 de 1983, contra Juan Carlos, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Segunda, con fecha 25 de julio de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Resultando probado y así se declara, "que el procesado Juan Carlos, nacido el 19 de enero de 1939, de normal conducta y sin antecedentes penales, en su condición de Director de la Residencia de la Tercera Edad "Pintor Sala" dependiente del Instituto Nacional de Servicios Sociales INSERSO, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en virtud de nombramiento por los Servicios Centrales de dicho Ministerio ocurrido con fecha 12 de mayo de 1977, venía desempeñando su función en tal centro con plena normalidad desde tal fecha hasta que sobre el período comprendido entre 1979 y 1982, por razón de la confianza que despertaba en los pensionistas, éstos en consideración a la condición de director que ostentaba el procesado fueron entregándole diversas cantidades de dinero, unas como préstamo personal que le hacían al referido director, a petición de éste, con la promesa de devolverlo cuando le fuere requerido, otras con la finalidad de ser invertido en su beneficio en alguna operación que pudiera proporcionarle algún interés superior al normal de los bancos, o en definitiva como simple depósito para que se lo custodiaran a disposición de ellos, por simples razones de seguridad, siendo utilizadas estas sumas por el procesado en su exclusivo y personal beneficio, no devolviendo no sólo los capitales sino ni los intereses o beneficios que hubiera podido obtener, cuando era requerido para ello, pretextando múltiples causas, hasta que, como consecuencia de protestas formales de algunos pensionistas o sus familiares se le abrió expediente por sus organismos superiores, y por haber dispuesto de aquellas sumas en sus atenciones personales y no disponer de ellas, hubo de conseguir un préstamo de sus familiares para devolver parte de las cantidades recibidas por aquellos conceptos. De esta manera las sumas que recibió de los pensionistas fueron las siguientes: 1. De Gabriel 25.000 ptas de las que devolvió primero 15.000, y cuando se le abrió expediente las 10.000 ptas restantes. 2. De Esperanza 15.000 ptas que le fueron devueltas a consecuencia del citado expediente. 3. De Francisco, 10.000 ptas en dos talones bancarios, siéndole devuelta esta suma a consecuencia del citado expediente. 4.° De María Inmaculada 30.000 ptas en principio y luego otras 300.000 ptas siendo devuelta la totalidad a consecuencia del expediente. 5. De Felix 92.000 ptas primero y luego 200.000 ptas más, de las que devolvió antes del expediente 12.000 ptas y a consecuencia del expediente las 280.000 restantes. 6. De Enrique 427.000 ptas., de las que devolvió inicialmente 384.000 y el resto a consecuencia del expediente. 7. De Cornelio 800.000 ptas de las que devolvió 50.000, alegando en cuanto al resto el procesado, que adquirió para aquél un televisor y otros gastos que no justifica, por lo que no fue devuelto. 8. De María Angeles 300.000 ptas que no devolvió hasta que se incoó el expediente. 9. De Magdalena 480.000 ptas que se devolvieron casi en su totalidad en el expediente pues una pequeña suma se destinó a abonar las cuotas correspondientes a dos mensualidades que tenía pendientes. 10. De Catalina 100.000 ptas que fueron devueltas con el expediente y 11. De Inocencio otras 100.000 ptas que igualmente se reintegraron por el procesado a consecuencia de la investigación oficial derivada del expediente. Así mismo, obtuvo del matrimonio de residentes formado por Gregorio y Alejandra 2.500.000 ptas con destino específico a una póliza, incrementando esta suma con otras 60.000 ptas más, con la promesa de que después de diversas negativas del procesado alegando carecer de dicha suma, gracias a la intervención de un Letrado consiguieron que les fuera entregada en su totalidad, sin llevarse a cabo la inversión acordada. Así mismo, el procesado Sr. Juan Carlos, con el propósito de, en su día, cubrir en todo o en parte los gastos de sepelio de algunos residentes, pues en caso contrario serían enterrados como pobres, con este fin y en base a su condición de director recibió de Clara 30.000 ptas., de Eduardo 60.000 ptas., de Eugenia 50.000 ptas., sumas estas que a consecuencia de la tramitación del expediente, devolvió a los interesados. No obstante, recibió con igual destino dinero de otros residentes, no inferiores a 20.000 ptas ni superiores a 60.000 ptas tales como Humberto, Leticia, Luz y Mercedes, quedándose dichas sumas en su beneficio, y al producirse el fallecimiento de dichos residentes fueron enterrados como pobres. Igualmente, recibía dinero de los residentes con destino al abono de las respectivas pensiones con las que tenían que contribuir por su estancia en la Residencia, no destinando las sumas recibidas a dicho específico fin hasta que se tramitó el repetido expediente, en cuyo momento efectuó los referidos pagos. Por este concepto llegó a disponer en su beneficio de 244.666 ptas devolviéndose de dicha suma a Santiago 151.997 ptas., y a Magdalena 30.472 ptas., quedando inicialmente sin devolver a Jose Ignacio 15.236 ptas y a Carlos María 15.506 ptas., si bien en la actualidad están integradas. También, el procesado Juan Carlos en su condición referida de director de la residencia y durante el tiempo de desempeño de su función, había tratado y conseguido de los proveedores de diversos artículos alimenticios que le hicieran una bonificación en el precio de sus productos, pretextando que lo necesitaba y destinaría a pequeñas mejoras en los servicios o en atenciones diversas propias del mantenimiento de la Residencia, obteniendo de esta forma que el proveedor de pan, el procesado Miguel Ángel, nacido el 20 de marzo de 1950, de buena conducta y sin antecedentes penales, le descontara de las facturas de su producto un 10 por 100 del precio normal, que si bien lo tenía concertado el procesado con destino a aquellas atenciones sin embargo, cuando se le entregaba por el panadero se lo quedaba en su beneficio, consiguiendo así de este proveedor la suma de 458.583 ptas. así mismo, del proveedor de carne congelada, el procesado Bruno, nacido el 3 de septiembre de 1943, y sin antecedentes penales, gerente de "Alcofren, S. L.", otro 10 por 100 de descuento de las facturas que le giraba por mercancía suministrada, y en idénticos términos que el anterior se quedó para sí 279.656 ptas. y por último, del también proveedor de carne al por menor, el procesado Gaspar, nacido el 9 de julio de 1936, de buena conducta y sin antecedentes penales, en idéntica forma logró obtener de él una bonificación de un 6 por 100 en las facturas de los productos suministrados, obteniendo el procesado para sí la suma de 219.837 ptas. En relación con la conducta del procesado y el dinero recibido de los pensionistas por los distintos procedimientos referidos, dado que éstos estaban obligados a entregar a la Residencia para contribuir a los gastos de sus respectivos mantenimientos el 75 por 100 de sus ingresos en virtud de las previsiones establecidas por el INSERSO para tal fin, dicha entidad dejó de percibir la suma de 425.256 ptas por aquellos conceptos, a causa de las retenciones efectuadas por aquél."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Miguel Ángel, Bruno y Gaspar del delito de cohecho de que son acusados cada uno de ellos por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en este procedimiento, y que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Juan Carlos, como autor responsable de un delito del art. 403 del Código Penal y otro delito de cohecho ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito de siete años y seis meses de prisión mayor, y seis años y un día de inhabilitación especial para cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio, relacionados con dirección de residencias, hoteles y lugares turísticos en general, y por el segundo ocho meses de prisión menor, multa de 1.000.000 de ptas y ocho años de inhabilitación especial en los mismos términos que el caso anterior, accesorias y abono de dos terceras partes de las costas del juicio, declarando de oficio las restantes. Indemnizará a Cornelio en 750.000 ptas y al INSERSO a través de la Residencia de la Tercera Edad "Pintor Sala" de Alcoy, la suma de 425.256 ptas. Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se le imponen en esta sentencia. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de solvencia parcial del procesado que dictó el Juzgado Instructor."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Juan Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado Juan Carlos, basa su recurso en los siguientes motivos: 1.º Articulado al amparo del párrafo 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la sentencia recurrida al aplicar al delito previsto y penado en el art. 403, la pena de prisión mayor, prevista en el art. 528 en relación con el 529.7.° y 8.º por causa del 403, todos ellos del Código Penal, sin expresar los fundamentos doctrinales y legales que justifiquen la calificación de las circunstancias agravantes específicas como ordena el art. 142.4.º.3.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene a infringir los preceptos citados y debe ser casada y anulada. 2.° Al amparo del párrafo 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; con carácter subsidiario alegan que la sentencia recurrida infringe el art. 529, circunstancias 7.ª y 8 .ª, y la doctrina del Tribunal Supremo relativa a estas circunstancias específicas, al haberlas aplicado sin que concurran los presupuestos de hecho necesarios para tenerlas en consideración. 3.° Igualmente al amparo del apartado 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la sentencia recurrida, al aplicar el art. 386 del Código Penal, sin que de la lectura del resultado de hechos probados, aparezca ningún acto injusto prometido o ejecutado por el procesado, relativo al ejercicio de su cargo y concerniente a los suministros facilitados por los otros procesados, viene a conculcar el mencionado artículo y debe ser casada y anulada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para vista cuando por turno correspondiese.

Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 25 de mayo del corriente año, con asistencia del Letrado don Manuel Esteban. Infantes Borga, en nombre del recurrente, que mantuvo el recurso interpuesto, y del Excmo. Sr. Fiscal, que impugnó el mismo.

En el cauce casacional del núm. 1.° del art. 849 se alega la infracción del art. 142 (regla 4.ª

3. ), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia los fundamentos doctrinales y legales que justifican la aplicación de las agravantes específicas 7.ª y 8.ª del art. 529 del Código Penal, subrayando la incoherencia del fundamento jurídico noveno al referirse a la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La doctrina jurisprudencial se muestra unánime en rechazar el carácter de precepto penal sustantivo del susodicho art. 142 a los efectos del recurso de casación por la vía indicada del art. 849.1.° (Autos de 17 de mayo de 1961, 21 de junio de 1971, 4 de abril de 1973, 6 de mayo de 1976, 8 de julio de 1980 y 23 de noviembre de 1981, entre otras resoluciones) que, en este trance procesal, es causa de desestimación. Y la supuesta contradicción del fundamento noveno no es tal porque debe entenderse referido a las circunstancias agravantes ordinarias, no a las específicas del art. 529 que constituyen un subtipo penal y deben tener sede o lugar de examen en el apartado destinado a la calificación jurídica del delito, como ha hecho correctamente la sentencia recurrida.

No obstante lo dicho, es obligado reconocer que la resolución de instancia no desarrolla en torno a las mismas motivación alguna, limitándose a la cita escueta de los núms. 7.° y 8.° del art. 529, con desconocimiento de lo dispuesto en el precepto procesal invocado y, al más alto nivel normativo, en el art. 120.3.° de la Constitución Española y art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, omisión relacionada con el principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1.° de la Constitución que puede traerse al recurso por la senda del art. 5.°.4.ü de la Ley Orgánica citada; no ha sido éste el camino elegido, aunque no exista indefensión alguna -que sería el derecho constitucional comprometido- porque el relato de los hechos ofrece, en principio, un amplio examen de los puntos impugnados (cuantía de la defraudación y número de los perjudicados), y el mismo recurso provoca efectos subsanatorios al argüir, en el segundo motivo, la aplicación indebida de dichos preceptos, lo cual transfiere a la Sala de casación el cometido de darles desarrollo jurídico, evitando que el proceso incurra en dilaciones, también proscritas en el nivel constitucional y motivadas, en este caso por la nulidad de la sentencia y el consiguiente reenvío.

Se alega, conforme se ha indicado, en el correlativo del recurso la aplicación indebida de las circunstancias 7.ª y 8.ª del art. 529 del Código Penal, y después de hacer una disgresión sobre la doctrina jurisprudencial alega que la cifra que debe considerarse es la del perjuicio soportado por las víctimas, resultante de restar de las sumas distraídas las cantidades devueltas antes de la apertura del procedimiento judicial; y respecto de la agravación del núm. 8.° negaba que en los hechos estuvieran las notas definitorias del delito-masa, que afecta a un sujeto múltiple, mas no a colectivos diferenciados. 1.° El valor de la defraudación, que es el dato al que se refiere el juzgador para apreciar la "especial gravedad", es indudablemente la suma de la cuantía apropiada, y las devoluciones que el relato probado constata, posteriores a la consumación de los hechos y consecuencias del expediente administrativo que se siguió al acusado, tienen solamente repercusión en el montante de las responsabilidades civiles. Reviste especial gravedad, y cualificadamente, una apropiación que supera la cifra de los 6.000.000 de ptas., con alguna partida parcial de más de 2.000.000 de ptas que por sí sola justificaría la exacerbación penal; por tanto, ha sido ajustada a derecho la aplicación de la circunstancia 7.ª del art. 529 del Código Penal. 2.º Respecto a la agravante del núm. 8 .°, la doctrina penal y la jurisprudencia no han seguido direcciones lineales. Es, sin embargo, dominante el criterio de estimar que entre la "multiplicidad" expresada en el precepto y la "generalidad" del art. 69 bis no existe diferencia substancial, hasta el punto de haberse levantado alguna voz sobre la superfluidad, del primero. El Tribunal Supremo, en sus primeras interpretaciones (Sentencias de 25 de marzo, 14 y 30 de octubre de 1986 y 12 de noviembre de 1987), se limitó a la consideración específica del número de los sujetos perjudicados - 12, 15, más de 40-, considerando múltiple aquello que excedía de la simple pluralidad, no obstante apuntaba hacia la necesidad del sujeto pasivo-masa la sentencia últimamente citada, acudiendo al principio de especialidad para justificar la inaplicación del art. 69 bis; a partir de 1988, las Sentencias de 22 de abril, 6 de junio y con amplia argumentación la de 15 de junio

, se inclinaron resueltamente a la solución doctrinal predominante, entendiendo que la exigencia legal no podía quedar reducida a un guarismo y que la categoría normativa exigía una pluralidad de sujetos indiferenciados, aunque la imposición de la pena se ajustara, por especialidad, a las prescripciones del art. 528 y no a la regla penológica del art. 69 bis. Efectivamente, en el supuesto sub iudice, existe un número considerable de perjudicados -24-, pero no se define o dibuja una planificada para despojar de sus bienes a los residentes; el modus operandi ajustaba a las peculiaridades y deseos de cada sujeto: Unas veces era el préstamo personal, otras la promesa de invertir el dinero en operaciones con interés superior al bancario, y en otras ocasiones razones de seguridad, el a una póliza de seguro, o el abono de las pensiones que cubrían la en la Residencia; en definitiva, no existe una colectividad de individuos perspectiva indefinida sujetos pasivos de una acción planificada inspirada un propósito que abarcaba resultados lucrativos de cierta amplitud, y, en consecuencia, procede estimar el recurso en cuanto concierne a la agravante 8. del art. 529 del Código Penal.

En la misma vía casacional del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reprueba el recurso la aplicación del art. 386 del Código Penal, porque no aparece en el hecho probado ningún acto injusto prometido o ejecutado por el acusado, relativo al ejercicio de su cargo, que constituya la contraprestación ofrecida por las bonificaciones obtenidas de los proveedores del ramo de la alimentación a la Residencia de la tercera edad que regentaba. El hecho probado solamente alude a los descuentos en las facturas de los proveedores de pan y carnes pretextando "que lo necesitaba y destinaría a pequeñas mejorías en los servicios o en atenciones diversas propias del mantenimiento de la Residencia", que, finalmente, revirtieron, en su personal beneficio; pero el fundamento jurídico sexto, al referirse al propósito que guiaba a los susodichos proveedores, afirmaba, poniendo al descubierto la interioridad de estas operaciones, que existía por parte de ellos "una justificable intención de conseguir un favorecimiento en el negocio según ley de la oferta y la demanda, estableciendo unas condiciones lo más beneficiosas posibles para ambas partes"; es decir, y traducido el relato a términos más explícitos con ayuda de los datos fácticos del fundamento jurídico transcrito, el acusado otorgaba a las ofertas que se citan un trato preferencial -" las condiciones más beneficiosas posibles"-, y, en contraprestación, se beneficiaba el acusado de unos descuentos que se decían destinados a mejoras en la Residencia, en un intento de dar a estas operaciones un aspecto o apariencia altruista y presentable. En resumen, si con engaño - pretextando la realización de futuras mejoras en los servicios residenciales- se eliminaba el sistema de libre concurrencia de ofertas para los suministros de productos de primera necesidad a dicha entidad u organismo de servicio social, con indudable trascendencia en los precios o en la calidad, es llano que está reflejado en la sentencia el acto injusto -que incluso podría merecer consideración penal- exigido por el tipo previsto en el art. 386 del Código aplicado en la instancia, y no empece a la existencia del delito la impunidad en que ha quedado la acción de cohecho activo, porque ello es consecuencia de no haberse mantenido la pretensión acusatoria en este recurso, y de la imposibilidad de reforma in peius de la sentencia recaída.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar -parcialmente- al motivo segundo de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Juan Carlos, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 25 de julio de 1987, sobre apropiación indebida y cohecho, que casamos y anulamos, declarando las costas de oficio. Y remítase certificación de esta resolución en unión de la causa en su día elevada, a la Audiencia Provincial de su procedencia a los efectos legales pertinentes.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-José Antonio Martín Pallín.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a uno de junio de mil novecientos noventa.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcoy, con el núm. 15 de 1983, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, por delito de apropiación indebida y cohecho, contra los procesados Juan Carlos, hijo de José y de Josefa, de cuarenta y ocho años de edad, natural de Valencia, vecino de Alicante de Explanada de España, núm. 16, de estado casado, de profesión funcionario, de normal conducta, sin antecedentes penales, con instrucción, solvente parcial, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de octubre de 1982, hasta el 19 de agosto de 1983; Miguel Ángel, hijo de José y de Luisa, de treinta y siete años de edad, natural y vecino de Alcoy (Alicante), en calle DIRECCION000, núm. NUM000, de estado casado, industrial, de normal conducta, sin antecedentes penales, con instrucción, solvente, en libertad provisional por esta causa; Bruno, hijo de Serafín y de Angeles, de cuarenta y cuatro años de edad, natural y vecino de Alcoy (Alicante), calle DIRECCION001, núm. NUM001, de profesión industrial, de normal conducta, sin antecedentes penales, con instrucción, solvente, en libertad provisional por esta causa; y Gaspar, hijo de Luis y de Josefa, de cincuenta y un años de edad, de estado casado, de profesión industrial, de normal conducta, natural y vecino de Alcoy (Alicante) en calle DIRECCION002, núm. NUM002, con instrucción, solvente, en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de julio de 1987, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente: