STS, 1 de Junio de 1990
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| ECLI | ES:TS:1990:12526 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 978.- Sentencia de 1 de junio de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Núcleo de población, cómputo de población, población flotante; principios,
pro apertura.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 25 y 29 de septiembre de 1987.
DOCTRINA: Según constante jurisprudencia para el cómputo de los habitantes procede, en los
casos de afluencia constante de una población flotante, especialmente la que dimana del turismo,
tener en cuenta el promedio de concurrencia anual. El principio «pro apertura» debe regir en la
interpretación de la normativa que rige en materia de apertura de farmacias.
En la villa de Madrid, a uno de junio de mil novecientos noventa.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Valentín, representado por el Procurador don Carlos José Navarro Gutiérrez, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada doña Magdalena, representada por el Procurador doña María Mercedes Blanco Fernández y dirigida por Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 9 de marzo de 1989, en pleito sobre apertura de farmacia.
Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Santa Cruz de Tenerife, se ha seguido el recurso número 534 de 1986, promovido por doña Magdalena, y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y parte codemandada don Valentín, sobre apertura de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 1989, en la que aparece el fallo que dice así: «Fallamos: Que con estimación del recurso interpuesto debemos anular el acto impugnado por no estar ajustado a Derecho. Sin costas.»
La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: 1.° La solicitud de apertura de oficina de Farmacia, que lleva acabo la hoy recurrente, para la zona del Puerto Santiago-Playa de la Arena del término municipal de Santiago del Teide, se ve rechazada por el Consejo General de Colegios Farmacéuticos en base a dos extremos, el referido a la conceptuación de «núcleo de población» y al cómputo de ésta, relacionada con el lugar en que se pretende la apertura de la oficina de Farmacia. La legalidad a aplicar a la cuestión de la apertura de oficina de Farmacia, exige por un lado que la zona tenga la conceptuación de núcleo diferenciado y homogeneizado, por otro lado que el número de habitantes alcance los dos mil. 2.º El examen de ambos requisitos, vendrá apoyado en las pruebas practicadas que habrán de conjugarse a la luz de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y resolución múltiples dictadas por esta misma Sala. Y así en cuanto al primer extremo, el plantear si la zona de Puerto Santiago Playa de la Arena, constituye o no un núcleo diferenciado, bien resuelto documentalmente por el propio Ayuntamiento de Santiago del Teide, que en certificación expedida habla de que Puerto Santiago y Playa de la Arena constituye un solo núcleo de población y se diferencia del núcleo de Los Acantilados de Los Gigantes y así en distancia entre las dos farmacias sería de 2.760 metros, la distancia entre el límite de la zona y la otra farmacia que está ubicada en Los Acantilados, es de 1.660 metros y entre dicho límite y la farmacia a instalar es de 1.100 metros. Por todo lo cual aparece debidamente constatada el primer requisito, referido a la entidad de núcleo de población. 3.° En lo referente al número de habitantes, conviene distinguir entre población de hecho y de Derecho. Y a estos efectos y como doctrina reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, deberá para verificar el cómputo, tener en cuenta las dos poblaciones, que son en definitiva las que se verán afectadas e interesadas en los servicios farmacéuticos. Y en cuanto al caso presente, de la prueba documental aportada y practicada, se extrae que si bien la población de derecho al 31 de marzo de 1981 era de 842 habitantes, la población efectiva se ve incrementada hasta el punto de alcanzar los 3.000 habitantes, que excede del mínimo exigido. Y si a ello unimos, la doctrina «pro apertura» que sostiene nuestro Alto Tribunal, deberá conducirnos de modo necesario a la estimación del recurso interpuesto. 4.° Al no darse los presupuestos que exige nuestra Ley Jurisdiccional, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas.
Contra dicha sentencia las partes demandada y codemandada interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 22 de mayo de 1990, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la sentencia recurrida y en esta resolución, y los de general y pertinente aplicación. Aceptando los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
Las alegaciones de la apelante en este recurso, codemandado en el proceso tramitado en primera instancia, como fundamento de su pretensión revocatoria de la sentencia del Tribunal «a quo» y de que se declare conforme a Derecho la resolución del Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España, anulada por la sentencia recurrida, que dejó sin efecto la del Colegio de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife, por la que se autorizó a la recurrente la apertura de una farmacia en el término municipal de Santiago de Teide, en el Puerto Santiago-Playa de la Arena, se basa en la apreciación errónea de la prueba practicada por la sentencia recurrida en relación con la concurrencia de las condiciones exigidas para autorizar la apertura de un establecimiento farmacéutico al amparo del artículo 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 ; reiterando lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda y conclusiones sin aportar elementos de juicio críticos de los razonamientos en que se motivó la decisión del Tribunal de Primera Instancia.
Acreditado por la prueba pericial, y documental practicada en los autos del Tribunal «a quo», y de lo que consta en el expediente administrativo, certificación del señor Secretario del Ayuntamiento de Santiago de Teide, y planos aportados al mismo, que el Puerto de Santiago y Playa de la Arena constituyen un núcleo de población integrando una agrupación urbana sin solución de continuidad, con una afluencia de población flotante, en especial de carácter turístico que excede según promedio anual de los dos mil habitantes, y que la farmacia más próxima se halla del lugar en que pretende instalarse la solicitada por la demandante a 2.760 metros y aquel del límite de la zona de Los Acantilados 1.110 metros; hechos no controvertidos por la parte codemandada, resulta inequívoca la aplicabilidad de lo dispuesto en el meritado artículo 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 ; habiendo este Tribunal en constante jurisprudencia afirmado el principio «pro apertura» que debe regir en la interpretación del mentado Decreto en función del servicio público sanitario que prestan los establecimientos farmacéuticos según lo dispuesto en las base décimo sexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, sentencias, entre otras, de 3 de octubre de 1988, 25 de septiembre de 1987 y 29 de septiembre de 1987 y las que en ellas se citan; doctrina que atiende al carácter finalista de las disposiciones aplicables que deben ser interpretadas en función de la asistencia farmacéutica de los ciudadanos; sin perjuicio de la necesaria limitación que haga posible ese servicio que se vería afectado negativamente por una proliferación excesiva del número de farmacias, lo que, en principio no es previsible por el interés particular de los farmacéuticos de instalar esos establecimientos en lugares que les resulte rentable; instalación que no puede restringirse cuando, como en este supuesto, se dan los supuestos de excepción a lo dispuesto en el número 1 del meritado artículo 3.º del mentado Decreto.
Respecto al particular del número de habitantes del número de población del Puerto de Santiago-Playa de la Arena, procede afirmar que según constante jurisprudencia, entre otras las mentadas de 25 de septiembre de 1987 y 29 de septiembre de 1987, para el cómputo de los habitantes procede, en los casos de afluencia constante de una población flotante especialmente la que dimana del turismo, tener en cuenta el promedio de concurrencia anual sin que ello comporte el cómputo de la esporádica o circunstancial, sino la que habitualmente reside durante una época determinada o los fines de semana en un lugar conceptuable como núcleo de población diferenciado como es el caso del contemplado en este recurso; atendiendo con ello a la necesaria asistencia farmacéutica de esa población, que sin duda no puede hacerse por la farmacia establecida en Los Acantilados por la distancia existente y estar separado de aquél por zona no urbanizada con la dificultad de acceso que dimana de la distancia ya indicada.
Por lo expuesto, y por los propios fundamentos de la sentencia apelada, procede desestimar el recurso interpuesto; sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas según lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Valentín contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 9 de marzo de 1989, recurso 534/1986. Sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de costas.
ASÍ por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Ignacio Jiménez Hernández.- Julián García Estartús.- Francisco González Navarro.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Excmo. señor Magistrado Ponente de la misma, don Julián García Estartús, hallándose celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.- José María López-Mora.- Rubricado.
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