STS, 13 de Junio de 1990
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| ECLI | ES:TS:1990:14283 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.159.- Sentencia de 13 de junio de 1990
PONENTE: Excmo. Sr don Fernando Díaz Palos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Robo con fuerza en las cosas. Escalamiento. Caracteres. Rompimiento de pared.
NORMAS APLICADAS: Art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Arts. 118.3.°, 500, 504.1.° y
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, 505, 514.1.º y 515.1.° del Código Penal.
DOCTRINA: Es harto sabido que, según constante jurisprudencia, la noción jurídica del escalamiento difiere de la gramatical (trepar mediante escalas), pues está constituido por la entrada en un inmueble por vía no destinada al efecto, haya o no practicado el hueco o conducto el que lo aprovecha para entrar en el recinto, como es el caso, tan repetido en la praxis del que penetra por la ventana de un inmueble, esté o no protegida, para penetrar en el mismo, de tal modo que si, además, se destruye la protección que pueda tener dicha ventana, se habrá incurrido también en la modalidad de fuerza prevista en el núm. 2.º del art. 504 del Código Penal, que es lo que ocurrió en el caso de autos, en que abierto el agujero en la pared medianera por otras personas, sabedor de ello el procesado, lo utilizó, a su vez, para penetrar, por vía evidentemente insólita y desacostumbrada, en el local de autos y antes de que los perjudicados pudieran restaurar las defensas que protegían su establecimiento.
En la villa de Madrid, a trece de junio de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó por delito de robo a Germán y por delito de hurto a Jose Pablo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al final se expresan, se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Magistrado don Fernando Díaz Palos, y estando dichos procesados representados por la Procuradora doña Liliana Mijanco Gurruchaga.
El Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona instruyó sumario con el núm. 85/1984, contra Germán y Jose Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 17 de diciembre de 1987, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
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Resultando probado, y así se declara, que el procesado Germán, mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 16 de octubre de 1982 por un delito de robo, a la pena de 20.000 ptas de multa, firme el 3 de noviembre de 1982, en unión a dos individuos no identificados, penetró el día 3 de febrero de 1984 en el establecimiento «Coeda», sito en la calle Guipúzcoa, núm. 83, bajos, de esta ciudad," para lo cual forzaron la puerta de un inmueble contiguo deshabitado practicando un agujero en la pared medianera con el local, apoderándose de varios vídeos, radio-casetes, pletinas, amplificadores, casetes, sintonizadores y cintas de vídeo, valorados en 1.453.000 ptas., además de 5.400 ptas en efectivo. Al día siguiente, y teniendo noticia de ello el procesado Jose Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, penetró en el citado local por dicho agujero, llevándose un vídeo portátil «Telefunken» modelo 510 núm. 12.7695 y un alimentador de baterías de la misma marca, núm. 023121, recuperados, cuyo valor total se estima en 100.000 ptas. El procesado Ernesto, mayor de edad y sin antecedentes penales, sin conocer la procedencia ilícita de uno de los vídeos sustraídos, adquirió uno por 30.000 ptas., y que fue recuperado, al igual que otros que fueron adquiridos por otras personas en las mismas circunstancias, enterándose de la ilícita procedencia con posterioridad cuando la Policía se dispuso a efectuar las recuperaciones. No se probó que el procesado Silvio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por cuatro delitos de robo, tuviera ninguna intervención en los hechos.,'.
La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían: A) Un delito de robo con fuerza en las cosas, comprendido y penado en los arts. 500, 504.2.° y 505 del Código Penal. B) Un delito de hurto comprendido y penado en los arts. 514 y 515.1.° del Código Penal. Del primer delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Germán, y del delito de hurto es responsable en concepto de autor el procesado Jose Pablo, en la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Germán como autor responsable de un delito de robo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor a Jose Pablo como autor responsable de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de arresto mayor; a ambos a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en una quinta parte cada uno, así como a que abone Germán a «Coesa» la cantidad resultante de la diferencia entre lo que sustrajo, 1.400.000 ptas., y la tasación de lo recuperado a practicar en ejecución de sentencia, y Jose Pablo a «Coesa» la suma de 100.000 ptas., como indemnización de perjuicios. Declararnos la insolvencia de los procesados aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Hágase entrega definitiva de los efectos recuperados al perjudicado, que los conserva en depósito provisional. Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Que debemos absolver y absolvemos a Jose Pablo y Silvio del delito de robo de que venían acusados, y a Ernesto del delito de receptación de que venía acusado, declarando de oficio las dos quintas partes de las costas procesales.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 514 y 515.1.º del Código Penal y falta de aplicación de los arts. 500, 504.1.° y 505 del mismo Código, respecto al procesado Jose Pablo . 2.° Al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por no aplicación de la circunstancia 15 del art. 10 del Código Penal (reincidencia), en relación con los arts. 61.2.ª, 500, 504.2.° y 505 del mismo Código, respecto al procesado Germán .
La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 1 de junio del corriente.
El motivo primero de Ministerio Fiscal, amparado en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce respecto del procesado Jose Pablo aplicación indebida de los arts. 514.1.° y 515.1.° del Código Penal y falta de aplicación de los arts. 500, 505.1.° y 505 del mismo Código; es decir, que a juicio del Ministerio Fiscal debió entenderse que la conducta de dicho procesado era constitutiva de un delito de robo con escalamiento y no un delito de hurto, a tenor de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.
El motivo debe ser admitido.
En efecto, se afirma en el factum de la sentencia a quo que el procesado Jose Pablo, noticioso de que el día anterior otro procesado, acompañado de dos individuos no identificados habían penetrado en un establecimiento mercantil de Barcelona, forzando la puerta de un inmueble contiguo deshabitado y practicando un agujero en la pared medianera con el local, penetró, a su vez, por dicho agujero apoderándose de un vídeo portátil y un alimentador de baterías por un valor total estimado en 100.000 ptas. Para la sentencia de instancia tal conducta es constitutiva de un delito de hurto para dicho procesado, porque el mismo no realizó el acto de fuerza de practicar un agujero en la pared, sino que se aprovechó de que otros lo realizaron para perpetrar él la sustracción. Pero tal modo de argumentar olvida, como afirma el Fiscal, que si bien el delito cometido por Jose Pablo es independiente del consumado por otros el día anterior, no es menos verdad que el delito de robo perpetrado por estos últimos está doblemente tipificado en los núms. 1.º y 2.° del art. 504 del Código Penal, en tanto que el cometido por el primero está tipificado tan sólo, pero tipificado al fin, en el núm. 1.º del art. 504, es decir, en el robo ejecutado mediante escalamiento.
Y ya es harto sabido que, según constante jurisprudencia, la noción jurídica del escalamiento difiere de la gramatical (trepar mediante escalas), pues está constituido por la entrada en un inmueble por vía no destinada al efecto, haya o no practicado el hueco o conducto el que lo aprovecha para entrar en el recinto, como es el caso, tan repetido en la praxis del que penetra por la ventana de un inmueble, esté o no protegida, para penetrar en el mismo, de tal modo que si, además, se destruye la protección que pueda tener dicha ventana, se habrá incurrido también en la modalidad de fuerza prevista en el núm. 2.° del art. 504 del Código Penal, que es lo que ocurrió en el caso de autos, en que abierto el agujero en la pared medianera por otras personas, sabedor de ello el procesado, lo utilizó, a su vez, para penetrar, por vía evidentemente insólita y desacostumbrada, en el local de autos y antes de que los perjudicados pudieran restaurar las defensas que protegían su establecimiento.
El motivo segundo del recurso del Ministerio Fiscal entiende por igual vía casacional que no se ha aplicado, debiendo serlo, la agravante de reincidencia 15.ª del art. 10 del Código Penal al procesado Germán, una vez que, condenado por un delito de robo a la pena de multa de 20.000 ptas en 16 de octubre de 1982, declarada firme el 3 de noviembre de igual año, y cometido el nuevo delito de robo que ahora se enjuicia en 3 de febrero de 1984, evidentemente no había transcurrido el plazo de dos años señalado por el art. 118.3.° del Código Penal para las penas privativas de libertad y, por consiguiente, no puede ser tenido como cancelable el antecedente penal referido. El motivo debe ser igualmente estimado.
El argumento de la Sala de instancia es el de que la pena de multa en cuantía de 20.000 ptas ha devenido en pena leve por mor de la modificación del art. 28 del Código Penal por la Ley 8/1983, que fijó la cuantía de la multa como pena grave en 30.000 ptas o más, por lo que por virtud del art. 24 del Código Penal debe ser aplicado aquel precepto retroactivamente en favor del reo y entender que el plazo de cancelación de la multa, como pena leve, a tenor del mencionado art. 118.3.°, es de seis meses, evidentemente transcurridos al delinquir de nuevo dicho procesado.
Tal argumento es insostenible de acuerdo con la doctrina de esta Sala puesto que el delito de robo es siempre delito y, como tal, no puede ser castigado con pena leve, de modo que las modificaciones de la cuantía de la multa que puedan introducirse por el transcurso del tiempo, la última por Ley Orgánica 3/1989, que la fija en 100.000 ptas o más para tener la multa como pena grave, no afecta para nada a la naturaleza delictual del robo, y es claro que el art. 118.3.° al hablar de penas leves se refiere a faltas (de acuerdo con el art. 6.°), como lo da a entender al mencionar el delito de imprudencia incluido en el mismo plazo de cancelación con independencia de la pena con que hubiere sido sancionado, no obstante la existencia de faltas de imprudencia, cosa que como se ha dicho, no ocurre con el delito de robo, que siempre es delito.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, estimando los dos motivos interpuestos por el Ministerio Fiscal; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 17 de diciembre de 1987, en causa seguida contra Germán, Jose Pablo, por delito de robo y hurto, declarando de oficio las costas.
Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico. SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a trece de junio de mil novecientos noventa.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 11 de Barcelona, con el núm. 85/1984, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, por delitos de robo y receptación contra los procesados Germán, de veintitrés años de edad, hijo de Manuel y de Luisa, natural de Madrid, vecino de Barcelona, de estado soltero, de profesión metalúrgico; Silvio, de veintiséis años de edad, hijo de Carlos y de Isabel, natural y vecino de Barcelona, de estado soltero, de profesión pintor; Jose Pablo, de veintiún años de edad, hijo de Justiniano y de Julia, natural y vecino de Barcelona, de estado soltero, de profesión estudiante, y de Ernesto, de veintidós años de edad, hijo de Francisco y de Carmen, natural y vecino de Barcelona, de estado soltero, de profesión jornalero, todos con instrucción, con antecedentes penales los dos primeros y sin antecedentes penales los dos últimos, insolventes todos, y en libertad provisional por esta causa todos ellos, de la que estuvieron privados desde el 12 de marzo de 1984 hasta el 24 de julio de 1984 los tres primeros y hasta el 18 de abril de 1984 el último; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de diciembre de 1987, que ha sido casada y anulada, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Fernando Díaz Palos.
Se admiten y dan por reproducidos.
En el apartado B)
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo de los arts. 500, 504.1.° y 505 del Código Penal, por las razones ya expuestas en la sentencia de casación, dándose por reproducido lo relativo al apartado cuarto de los hechos probados.
Es responsable en concepto de autor de dichos delitos de robo el procesado Jose Pablo .
Concurre la agravante 15.ª del art. 10 (reincidencia) en el procesado Germán, por las razones ya expuestas en la sentencia de casación.
Se dan por reproducidos los demás fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Que debemos condenar y condenamos al procesado Germán la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, y al procesado Jose Pablo, a la pena de dos años de igual prisión, con las accesorias costas y 'demás pronunciamientos formulados en la sentencia recurrida, compatibles con esta resolución.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma, certifico.
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