STS, 12 de Junio de 1990
| Ponente | ANTONIO BRUGUERA MANTE |
| ECLI | ES:TS:1990:12573 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.075. - Sentencia de 12 de junio de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Bruguera Manté.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura, núcleo de población, separación por río. Principios, interés
general, mejor servicio, "pro apertura". Proceso contencioso-administrativo. Sentencia, costas.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 30 de septiembre de 1986, 4, 11 y 19 de junio de 1984,
16 de julio de 1986, 22 de mayo de 1984, 23 de julio de 1986, 29 y 30 de septiembre de 1986, 3 de
julio de 1987, 14 de diciembre de 1987 y 30 de septiembre de 1987.
DOCTRINA: Los Colegios Farmacéuticos al decidir sobre la apertura de una farmacia deben tener
presente de conseguir la igualdad de los vecinos en el acceso a ese servicio público, teniendo muy
en cuenta el principio del mejor servicio. El manejo del concepto de núcleo de población debe
hacerse en sentido funcional, pensando en satisfacer las necesidades del público o interés general
de un núcleo de cierta entidad de población. El requisito de la separación de un núcleo urbano no lo
exige el Decreto 909/1978 . Al núcleo de población le basta cierta homogeneidad, prevaleciendo
siempre el principio del mejor servicio. Hay que entender la absoluta impotencia de la Orden de 30 de noviembre de 1979 para establecer un criterio restrictivo en materia de apertura de farmacias. El
núcleo a que se refiere el supuesto enjuiciado forma un núcleo diverso del resto urbano,
circunstancia no desmentida o invalidada por la existencia de dos puentes que salvan o cruzan un
río existente en la zona.
En la villa de Madrid, a doce de junio de mil novecientos noventa.
Vistos los recursos de apelación interpuestos por una parte por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y por otra doña Ana María, don Antonio y don Jon, contra la sentencia de la Sala de este orden de jurisdicción de la antigua Audiencia Territorial de Oviedo de 5 de julio de 1988 en pleito sobre denegación de licencia de apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de San Martín del Rey Aurelio, núcleo urbano de Sotrondio; habiendo estado representado el indicado primer apelante por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel y dirigido por el Abogado don Manuel Almeida; doña Ana María y los otros dos apelantes por el Procurador don José Sánchez Jáuregui y dirigidos por el Letrado señor Estrada Janariz; y habiendo comparecido también como apelada doña María Teresa con la representación del Procurador don Juan Corujo y López-Villamil y la dirección del Abogado don Alfonso García-San Pedro Morilla.
En la indicada fecha de 5 de julio de 1988, la aludida Sala de Oviedo dictó sentencia en la primera instancia de este recurso con la siguiente parte dispositiva: "Fallo: En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por doña María Teresa, representada por el Procurador don Luis Miguel García Bueres, contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fecha 16 de diciembre de 1985, representado por el Procurador don Luis Alvarez Fernández, siendo parte coadyuvante, doña Ana María, don Antonio y don Jon, representados por el Procurador don José Luis López Pérez, anulando dicha resolución, por ser contraria a Derecho, condenando a la Administración Pública demandada a conceder a la demandante autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el "barrio de El Serrallo", Sotrondio, con todas sus consecuencias legales, sin hacer declaración de las costas procesales."
La anterior sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: 1º La demandante, doña María Teresa, impugna en el presente proceso contencioso- administrativo, la resolución dictada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, con fecha 16 de diciembre de 1985, estimatoria del recurso de alzada formulado por doña Ana María, don Antonio y don Jon
, personados en el proceso como interesados, contra anterior decisión del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Asturias, de fecha 16 de abril, en la que se autorizó a la hoy demandante a instalar una oficina de farmacia en el núcleo de población de Sotondrio comprendido por el río Nalón y avenida de Oviedo, razonando la resolución impugnada en el proceso que para conceder tal instalación, al amparo de la norma excepcional contenida en el artículo 3º del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, resulta indispensable que la nueva farmacia atienda un núcleo de población "separado del resto del conjunto urbano", por alguno de los accidentes señalados en el artículo 3º de la Orden de 21 de noviembre de 1979, requisito no producido en el caso que se enjuicia, ya que el núcleo en cuestión o barrio de El Serrallo, si bien está separado del resto de Sotondrio por el río Nalón, éste dispone de dos puentes que constituyen auténticas calles, resultando que el local propuesto para la nueva oficina de farmacia se encuentra situado dentro del casco urbano y en zona con edificación que no ofrece claramente una solución de continuidad ni impedimento u obstáculo para el tránsito, disponiendo la localidad de Sotrondio de tres farmacias, además de otras existentes en El Entrego (tres), Blimea (una) y otra en Hueria de Carrocera. 2° El concepto jurídico indeterminado denominado "núcleo de población", ha sido precisado por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, con reiteración, afirmando la reciente sentencia de 30 de septiembre de 1986 que "la actividad farmacéutica, si bien no es un servicio público en sentido técnico y propio, sí es una actividad privada de interés público, y que este interés público es el que marca el criterio interpretativo que debe prevalecer al aplicar las normas en vigor relativas a la apertura de farmacias. Y si se tiene en cuenta también que el artículo 9º2 de la Constitución dice que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivos, y que en las decisiones que adoptan en el procedimiento administrativo de apertura de farmacias, los Colegios Farmacéuticos, pese a su carácter de Corporaciones sectoriales de base privada, ejercen una potestad pública funcionando a estos efectos como verdaderos poderes públicos, es claro que los mismos se encuentran bajo el ámbito de esta norma que, aunque constitucional, no es meramente pragmática, sino vinculante. De manera que lo que esa norma impone a los Colegios, en el caso que nos ocupa, es conseguir, mediante una interpretación flexible, que la igualdad de los vecinos en el acceso al servicio de interés público que presta la farmacia sea real y efectiva", debiendo tenerse muy en cuenta el principio del mejor servicio (sentencias, entre otras, las de 22 de junio y 22 de septiembre de 1982, 21 de marzo y 28 de octubre de 1983, 23 de mayo, 4, 11 y 19 de junio de 1984 y 16 de julio de 1986), concepto de núcleo de población que en la región asturiana presenta notables singularidades, dadas las características de su población claramente diluida o dispersa. La jurisprudencia insiste (sentencia de 22 de mayo de 1984) que el manejo del concepto de núcleo de población debe hacerse en sentido funcional, pensando en la "ratio legis" de la norma que no es la de favorecer o limitar los intereses de los Licenciados en Farmacia, que en este caso son contradictorios entre los ya establecidos y los aspirantes, sino en satisfacer las necesidades del público o interés general de un núcleo de cierta entidad de población, teniendo en cuenta a la vez el principio en favor de la libertad del ejercicio profesional de estos facultativos, constantemente recordado por la jurisprudencia, lo que en la práctica se traduce por este otro: "in dubio, pro libertatis". Al efecto, recordemos algunos pronunciamientos jurisprudenciales, sin ánimo exhaustivo. La sentencia de 23 de julio de 1986 afirma que el servicio público a prestar por los establecimientos farmacéuticos requiere la mayor inmediatez, para así atender mejor las necesidades, a veces apremiantes y urgentes, a satisfacer por estas oficinas. Son necesidades sociales, necesidades públicas, las que deben prevalecer sobre las conveniencias de los profesionales afectados por un nuevo establecimiento farmacéutico, no haciéndose otra cosa, con esta interpretación, que atender a la realidad social del tiempo en que estamos aplicando la mencionada normativa, como se recomienda en el artículo 3º.1 del Título Preliminar del Código Civil, doctrina jurisprudencial reiterada en sentencias posteriores, de fechas 20 y 30 de septiembre de 1986. En otras resoluciones se autorizó la apertura ante la dificultad para trasladarse (sentencia de 28 de noviembre de 1986), proclamando que el requisito de la separación del conjunto urbano no lo exige el Decreto 909/1978 . En el mismo sentido, la sentencia de 14 de abril de 1987, dice que al "núcleo de población" le basta cierta homogeneidad, prevaleciendo siempre el principio del mejor servicio por tratarse de una actividad reglamentada (sentencia de 14 de mayo de 1987). La sentencia de 21 de abril de 1987 reconoce la realidad social de un cupo agotado de farmacias instaladas en lugares céntricos del casco urbano, existiendo poblaciones de ubicación periféricas o rurales, en manifiesta desigualdad con relación a los de situación central, siendo la finalidad de las disposiciones reglamentarias la de alcanzar un equilibrio o igualdad en lo máximo posible en el acceso a aquellos vitales servicios. En la sentencia de 3 de julio de 1987, destacando el muy insatisfactorio rango de la normativa reguladora de la materia y el principio de libertad, admite que dentro de un casco urbano se produzca una situación de dificultad para un grupo de habitantes, dificultad que no encuentran otros cuando de obtener los medicamentos se trata, siendo importante, como dicen las sentencias de 4 de julio y 16 de noviembre de 1987, que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad que la norma señala con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asienta la población, precisando las sentencias de 25 de noviembre y 1 y 9 de diciembre de 1987 que el designio del precepto no es otro que el mejor servicio, presumible por la mayor proximidad y facilidad de acceso entre el nuevo establecimiento y la población que con él se propone atender. Insistiendo en las referidas conclusiones, la sentencia de 14 de diciembre de 1987, recuerda los principios constitucionales de economía de mercado y libre ejercicio de las profesiones liberales, sin que pueda oponerse, como excepción legal válida, privilegio monopolístico de clase alguno no compatible con el servicio público que forma el contenido o cometido esencial de la actividad farmacéutica prestada al público por las oficinas de farmacia. También se recuerda en sentencia de 31 de marzo de 1987 que el concepto de "núcleo de población" ha de ser dibujado con un sentido flexible y finalista que permita realizar los objetivos constitucionales mencionados, de entre los cuales, y en lo que ahora importa, ha de destacarse la mejor atención de la salud de sus habitantes, concluyendo que dicha nota finalista persigue la integración de un conjunto de personas para lograr una mejor asistencia farmacéutica, de suerte que verían mejorada la atención de su salud con la instalación de la nueva farmacia. Como colofón a la doctrina casuísticamente expuesta del Tribunal Supremo sobre la materia, convenientemente preciso será resaltar la sentencia pronunciada por la Sala Especial de Revisión, de fecha 30 de septiembre de 1987, que recuerda los principios constitucionales de protección a la salud (artículo
43), igualdad (artículo 9) y libertad de empresa (artículo 38 ), afirmando expresamente la absoluta impotencia de la Orden de 20 de noviembre de 1979 para establecer un criterio restrictivo, ratificando los pronunciamientos judiciales antes expuestos. 3º Después de lo razonado, en el caso que se resuelve, es indudable que la oficina de farmacia solicitada se ubicaría en el llamado "barrio de El Serrallo", que constituye indiscutiblemente un núcleo de población diverso del resto urbano de Sotrondio, perfectamente apreciable en las diversas fotografías existentes en el expediente administrativo y en el proceso, formando un núcleo homogéneo, separado y diferenciado del resto del casco urbano, circunstancia no desmentida o invalidada por la existencia de dos puentes que salvan o cruzan el río Nalón, lo que como se ha dicho es indiferente, ya que lo verdaderamente trascendente es que en el referido núcleo o barrio no existe farmacia alguna, situada las tres existentes en el otro lado del río, lo que supone una evidente desigualdad vecinal no justificada, muy especialmente teniendo en cuenta que además del barrio del "Serrallo", existen otros grupos de población diseminados o dispersos, lo que es muy frecuente en el Principado de Asturias, realidad que ha tenido muy presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, localidad o grupos denominados "La Capilla", "El Llano" y "El Pareu", perfectamente apreciable en varias de las fotografías referidas, demostrando la conveniencia para esos grupos de población de acercarles el servicio farmacéutico, dadas las condiciones climatológicas reinantes en la región asturiana que con frecuencia dificultan los desplazamientos, debiéndose destacar para terminar la certificación obrante al folio 56 del proceso, autorizada por la Secretaria del Ayuntamiento de San Martín del Rey Aurelio, de 10 de septiembre de 1986, en la que se acredita que el barrio de El Serrallo cuenta con 3.399 habitantes, "La Capilla", 47; "El Llano", 26, y "El Pareu", 18, siendo la población total situada en la margen izquierda del río Nalón 3.557 habitantes, razones plenamente justificativas de la estimación del recurso contencioso, sin que sea obstáculo alguno a tal pronunciamiento la existencia de otras farmacias que atienden necesidades sanitarias de otros diferentes grupos de población, como son El Entrego, Blimea y Hueria de Carrocera. 4º No existen méritos suficientes para hacer una expresa condena en costas.
Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Ana María y los otros dos, antes mencionados, recursos que se admitieron en ambos efectos y que han sido sustanciados en esta Sala a tenor de las prescripciones legales; habiéndose señalado para su votación y fallo la audiencia del día 6 de junio último, en cuya fecha tuvo lugar. Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don Antonio Bruguera Manté.
Aceptamos los de la sentencia apelada, y;
El detenido examen del expediente, de los autos y de la sentencia, apelada, pone de manifiesto el acierto completo del enjuiciamiento realizado por ella de la presente cuestión, que no desvirtúan en modo alguno las alegaciones de los apelantes que pugnan con la reiterada doctrina de este Tribunal que la propia sentencia recurrida cita, por lo que devienen estériles razonamientos adicionales para confirmarla plenamente.
La notoriedad de la jurisprudencia de este Tribunal para casos tan claros como el presente, en el que el mismo Colegio Oficial de Farmacéuticos del Principado de Asturias ya había concedido la autorización que luego el Consejo, ahora apelante, anuló, conculcando abiertamente aquella doctrina, y la persistencia de dicho Consejo General en seguir manteniendo ante esa Sala su insostenible postura frente a la irreprochable fundamentación de la sentencia recurrida, ponen de manifiesto una actuación temeraria del mismo que debe sancionarse con las costas de la apelación, según el artículo 131.1 de la Ley reguladora de este orden de jurisdicción; no procediendo hacer extensivo este pronunciamiento a los otros apelantes, atendiendo el dictado del apartado 2 de la misma disposición.
FALLAMOS
Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos y por doña Ana María y otros dos, contra la sentencia de 5 de julio de 1988 de la Sala de este orden de jurisdicción de la antigua Audiencia Territorial de Oviedo, de la que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente; con expresa imposición al Consejo General apelante de las costas de la apelación.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Ignacio Jiménez Hernández.- Antonio Bruguera Manté.- José María Reyes Monterreal- Rubricados.
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STSJ Andalucía 2233/2012, 10 de Octubre de 2012
...siquiera no sea preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19 Ene. 1989, 23 Ene. 1989, 30 Ene. 1989 y 12 Jun. 1990 ). De acuerdo con lo expuesto, del relato del inmodificado hecho probado quinto que debe verse complementado con los datos fácticos que se con......