STS, 20 de Junio de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Valencia, instruyó sumario al núm. 33 de 1985, por delitos de estafa y cheque en descubierto, y una vez concluso, fue remitido a la Audiencia Provincial de dicha capital, cuya Sección Primera, dictó Sentencia en fecha 13 de junio de 1986, que contiene los siguientes hechos probados: Probado y así se declara, que el día 4 de octubre de 1970, se constituyó la Sociedad Anónima denominada Benages con un capital social de 6.000.000 de ptas suscribiendo Jose Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, 150 acciones por un valor de 1.500.000 ptas al igual que Octavio, mayor de edad y condenado en cinco ocasiones siendo las dos últimas por cheque en descubierto en Sentencias de 26 de febrero de 1982 y 25 de mayo de 1983, siendo su objeto exclusivo la compraventa de toda clase de objetos y artículos relacionados con la industria del mueble y la decoración y accionistas también en el mismo porcentaje Ildefonso y Ricardo, fijando como domicilio de la misma la población de Benetuser (Valencia) calle Isabel la Católica, núm. 1, circunstancias que, desde su constitución hasta la actualidad, constan en el Registro Mercantil de Valencia (Inscripción 1.ª, tomo 27, libro 1.344, folios 200 a 205) sin variación posterior alguna, pese a lo cual ambos procesados afirman que, desde primeros de 1984, era propietario único de dicha Sociedad Jose Antonio, quien de acuerdo con Octavio y Alexander, mayor de edad y condenado en 13 causas por delitos de estafa y cheques en descubierto siendo las dos últimas Sentencias las de 29 de enero de 1982 y 17 de diciembre de 1983 que le condenaron por cheque sin fondos y estafa, respectivamente, a las penas de cuatro meses y un día y seis meses de arresto mayor, con el propósito de enriquecerse engañando a terceros, instalaron un negocio de comercialización de juguetes y artículos de regalo en un local sito en la planta baja del núm. 25 de la calle Valencia, de Massanassa que, previamente había arrendado Octavio utilizando la razón social "Comercial Benages, S. A.". Dirigiendo cartas a diversos fabricantes y proveedores, dándose a conocer en las que consignaron los siguientes datos identificativos referidos a la Mercantil: Nombre: "Benages, S. A." NIF. A- 46215901. Capital escriturado: 6.000.000 de ptas. Avales fíncales: Una finca rural de 450 has de huertas de naranjos y 100 has de tierra de campo. Bancos: Caja Rural de San José, de Catarroja. Núm. cuenta corriente: 02100. Pese a lo cual, tales fincas rústicas no eran propias de ninguno de los procesados sino que, tan sólo Octavio que no era accionista de "Benages, S. A.", según sus propias manifestaciones, las llevó en arriendo hasta 1985 sin que tal circunstancia se expresara en las referidas cartas, manteniendo la cuenta corriente abierta en la Caja Rural de San José, de Catarroja un saldo habitual negativo. Valiéndose de tal apariencia patrimonial, Jose Antonio y Octavio, a sabiendas de su insolvencia, formularon diversos pedidos a diferentes empresas y casas comerciales logrando el suministro de mercaderías, juguetes en su mayoría, por un valor de

14.760.956 ptas cuyo precio se convino aplazar a treinta, sesenta y noventa días mediante el libramiento de las correspondientes letras de cambio, antes de cuyos vencimientos, el 10 de julio de 1984, Jose Antonio y Octavio, vendieron en documento privado a Alexander la "Comercial Benages, S. A." pese a su manifestada insolvencia, conviniéndose como precio activo por pasivo más 2.000.000 de ptas en efectivo. Documento privado que fue firmado por Octavio como gerente de la sociedad, sin constancia de poder alguno en tal sentido, de la que es "propietario" Gradolí, entregando el comprador, Alexander, a nombre de Octavio, dos cheques por importe de 1.000.000, cada uno, fechados el 27 de agosto y el 27 de septiembre de 1984, conociendo los tres procesados la ausencia de disponibilidad de fondos suficientes en poder del librado, y ello, tras elaborar una relación de acreedores ascendente a 15.736.039 ptas fechada y firmada por Octavio y Alexander el 17 de julio anterior. Realizada dicha transmisión documental, Alexander, dirigió varias cartas a los acreedores, solicitando el aplazamiento de los distintos giros que, a sus vencimientos resultaron impagados ante lo cual, el procesado entregó varios cheques a los proveedores en sustitución de los efectos impagados. En las citadas comunicaciones se expresaba como causas de aplazamiento la reorganización del negocio y la inactividad de la empresa durante el mes de agosto. A finales de julio de 1984, pese a que tanto Octavio, como Jose Antonio conocían la insolvencia de Alexander, por razones no totalmente justificadas oscilantes entre la garantía de los cheques entregados por el último e hipotéticos avales prestados por Octavio, ambos retiraron diversas mercaderías sin valoración ni inventario algunos, depositando las que se llevó Jose Antonio, en un local propio de su primo Alejandro, so pretexto de asociarse con él, creando así un nuevo punto de venta, valorándose las mismas en 6.044.240 ptas según inventario valorado por éste. Asimismo, a finales de octubre, Octavio, retiró otras mercancías no valoradas ni inventariadas que poseía Alejandro . Parte de las mercaderías fueron recuperadas por la policía y entregadas a sus propietarios. Octavio, pese a conocer la insolvencia e inexistencia de fondos en la cuenta corriente de Alexander, el 25 de julio de 1984, endosó a favor de "Iberjoya" el talón núm. 252144 librado por el segundo contra la Caja de Ahorros de Valencia por importe de 1.000.000 de ptas para pago de una deuda que con dicha endosataria tenía "Comercial Benages, S. A.", ascendente a 859.311 ptas. Los 59 proveedores perjudicados constantes en autos, han acreditado suministros por 14.760.922 ptas., de las que tan sólo uno cobró 14.530 ptas., los gastos por devoluciones ascendieron a 244.833 ptas y las mercancías recuperadas a 2.943.079 ptas., quedando pendiente de pago o devolución de los suministros efectuados lo siguiente: "Majorette España", 281.302 ptas. "Burbujita" 257.198 ptas., "Man. Salcedo" 31.505 ptas. "Seinsa-Pequetrén" 32.298 ptas., "Sboy-Edmundo Borras, Sucesores" 25.946 ptas., "Martoys" 82.504 ptas.,

J. López Luque 51.884 ptas., M. Barea 361.978 ptas., Luis Pelecha 445.889 ptas., "Limit Sport" 133.343 ptas., "Ojosello" 72.483 ptas., Félix Sanchís 300.970 ptas., J. Fernández "Alfa" 85.200 ptas., Vicente Pinazo 326.942 ptas., "Berbesa" 123.527 ptas., "Folk Artesanía" 48.852 ptas., "Creaciones Carmina" "La Nina"

38.352 ptas., "Humet Textil" 866.912 ptas., "Mecalux", "Navrang" 153.860 ptas., "Porc. Artit. Levantina"

56.432 ptas., "Dival" 262.250 ptas., "Mayse, S. A." 316.142 ptas., Claudio Reig 68.904 ptas., "Adhevesa" 124.833 ptas., "Didatécnica" (recuperado), "Joyper" 139.850 ptas., "Texinova" 199.646 ptas., "Apositos Kin" 116.707 ptas., "Intelhorce" 613.603 ptas., "Novamante" 138.400 ptas., "Textil Bon" 288.360 ptas., "Seraluz" 195.231 ptas., "Ilum. Jon-luz" 58.338 ptas., Francisco 529.258 ptas., "Balanzó Textil" 317.557 ptas., Ángel 315.000 ptas., "Toallas Comando" 785.185 ptas., E. Satorre 187.280 ptas., "Yupi-Man" 25.440 ptas., "Marigó" 103.474 ptas., "Eximbarma" 305.078 ptas., "Seace" 236.099 ptas., "Mario Nerredo" 20.365 ptas., "Ibérica de Novedades" 80.741 ptas., "Noved. Plast. RCA" 92.130 ptas., "Mant. Trusva" 154.760 ptas., "La Ilusión" 106.594 ptas. "Creaciones Gise" 264.568 ptas., "Gramar" 185.298 ptas., "Hispano-Olivetti" 58.120 ptas., "Mil-fisk" 66.040 ptas., "Teyma" 90.485 ptas., "Josman" 34.370 ptas., "Vicente Antón" 18.416 ptas., "Iberjoya" 859.311 ptas., "Vela-Joyeron" 188.240 ptas., "Maevi- Maviyent" 60.067 ptas., "Anta Font" 30.819 ptas. Total... 12.062.666 ptas.

La Audiencia de instancia, estimó que indicados hechos probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 529, 8.ª y 69 bis del Código Penal . Tales hechos constituyen también un delito de cheque en descubierto previsto y penado en el art. 563 bis

2. 3.° del Código Penal . Del delito de estafa se considera criminalmente responsables en concepto de autores, a los acusados Octavio, Jose Antonio y Alexander . Del delito de cheque en descubierto, se considera responsable en concepto de autor, a Octavio, considerándose que en la realización de este delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia (10.a del art. 15 ) en Alexander y en Octavio, habiéndose dictado el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que absolvemos al procesado Alexander del delito de cheque en descubierto continuado, porque se le acusaba, condenamos a Alexander, Octavio y Jose Antonio, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en los dos primeros, a las siguientes penas: A Alexander y a Octavio, tres años de prisión menor y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a Jose Antonio, a dos años de prisión menor con las correspondientes accesorias, y asimismo condenamos a Octavio, como autor de un delito de cheque en descubierto, a la pena de seis meses de arresto mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas del proceso en la siguiente proporción, cuatro novenas partes a Octavio, una novena a Alexander, una novena a Jose Antonio y declaramos de oficio tres novenas partes de las mismas, y a que en concepto de responsabilidad civil abonen a las sociedades y casas comerciales indicadas en la relación de hechos probados la cantidad total de

12.062.666 ptas más los correspondientes intereses conforme al art. 925 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Firme esta resolución hágase entrega definitiva de las mercaderías recuperadas y cancélense las fianzas prestadas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberlo sido por otra causa. Declaramos la insolvencia de los acusados aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor el 30 de septiembre de 1985 ."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, por los procesados Octavio y Jose Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándolo el recurso.

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de ley, con base en el art. 849, núm. 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia recurrida en error de Derecho, por aplicación indebida del art. 528 del Código Penal. 2° Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al incurrir la Sentencia en error de Derecho, por aplicación indebida del art. 528.2.° del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 8 de junio de 1990, con asistencia e intervención del Letrado defensor de los recurrentes, don Juan Pérez Almazán, quien mantuvo su recurso. Por la representación del Ministerio Fiscal, se impugnó el mismo.

El primer motivo del recurso, amparado en el núm. 1.º del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, combate la aplicación del art. 528 del Código Penal, por entender que los hechos probados no dan pie para calificarlos como delito de estafa, por entender que no se da el engaño fundado en una apariencia de solvencia económica en tanto que las garantías ofrecidas por los procesados a sus proveedores eran de fácil comprobación á través del Registro Mercantil, lo que hace inviable el error de dichos profesionales del comercio, constituyendo más bien una imprudente conducta por parte de los mismos.

Basta con leer detenidamente el relato probatorio para comprobar que se da el engaño causante del error suscitado en los proveedores por la existencia de una sociedad anónima denominada Benages, domiciliada en Benetuser (Valencia), con un capital social desembolsado de 6.000.000 de ptas., según se hacía constar en la inscripción del Registro Mercantil de Valencia (Inscripción 1.a, tomo 27, libro

1.344, folios 200 a 205), sin variación posterior, dedicada a industria del mueble y decoración, de la que eran socios los tres procesados, más otras dos personas que ninguna intervención tuvieron en los hechos de autos; pese a cuya constitución, instalan un negocio de comercio con la misma denominación social, pero dedicada a juguetería y artículos de regalo y que instalan en Massanassa, dirigiendo cartas a fabricantes y proveedores con la primitiva firma social e igual capital escriturado, con la adición de "avales fíncales" constituidos por dos fincas rurales de 450 hectáreas de huertas de naranjos y 100 hectáreas de tierra de campo, que no eran propias de ninguno de los procesados, sino que tan sólo las había llevado en arriendo Octavio hasta 1985, según afirmación del mismo, como igualmente se hacía constar una cuenta corriente en la Caja Rural de San José, de Catarroja, con saldo habitual negativo. Con tal apariencia patrimonial obtuvieron pedidos de diferentes empresas y casas comerciales por un valor de 14.760.956 ptas., con precio aplazado de letras de cambio a treinta, sesenta y noventa días, antes de cuyo vencimiento los dos recurrentes Octavio y Jose Antonio, venden la empresa al tercer procesado (no recurrente) conviniéndose activo' por pasivo más 2.000.000 de ptas en efectivo, entregando el comprador a Octavio dos cheques con fechas 27 de agosto y 27 de septiembre de 1984, conociendo los tres procesados su falta de cobertura, cheques por valor de 1.000.000 de ptas cada uno, pero una vez que el tercer procesado Alexander, apareció como nuevo titular del negocio, dirigió cartas a los acreedores solicitando aplazamiento del pago y entregó cheques en sustitución de los efectos impagados. En el entretanto, los recurrentes que conocían la insolvencia de Alexander, retiraron mercaderías por valor de 6.044.240 ptas., así como otra partida de mercancías no valoradas, parte de las que fueron recuperadas por la policía, por valor de

2.943.079 ptas. Finalmente Octavio, conociendo que el cheque librado por Alexander no tenía cobertura, lo endosó a una de las empresas acreedoras.

De tal síntesis fáctica, no puede dudarse que estamos ante uno de los más típicos casos de negocios mercantiles criminalizados, que incluso tienen en el argot criminológico el nombre del "timo del nazareno", en que se monta una supuesta sociedad totalmente vacía de capital y de patrimonio, aparentando su legitimidad con la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil y se empieza a actuar con ella cerca de proveedores y fabricantes con giros cambiarios a largo plazo para, antes de su vencimiento, aparentar igualmente la venta de la empresa a un tercero, igualmente insolvente, que sustituye las cambiales impagadas por cheques sin fondos, amén de entregar otros dos cheques como complemento del "precio" igualmente sin cobertura, a los presuntos vendedores del negocio, uno de los cuales es también entregado mediante endoso, a sabiendas de su falta de encaje, a un anterior acreedor de la empresa así volatilizada. No cabe atribuir pasividad a los frustrados acreedores de la seudoempresa como argumentan los recurrentes, toda vez que de momento, su única fuente de información era el Registro Mercantil donde el aparente ente social figuraba con un capital desembolsado, cifra de garantía para los acreedores, como es sabido, pero que resultaba totalmente ficticia, tanto por no haberse desembolsado las acciones que lo representaban, como por carecer la sociedad de patrimonio que respaldase su activo.

En resumen, se dan de manera típica y aún tópica los ya mentados elementos de la estafa, en lo que es ocioso insistir, en orden a desestimar este motivo del recurso.

El motivo segundo del recurso, con igual amparo casacional que el anterior, arguye ahora la indebida aplicación de los arts. 529.8.ª y 69 bis del Código Penal, pues aun concurriendo dicha circunstancia de agravación según lo dispuesto en al art. 528, párrafo 2 .°, habría de aplicarse la pena de arresto mayor en su grado máximo, sin que pueda luego recurrirse el art. 69 bis para imponer la pena superior de prisión menor, una vez que ya se tuvo en cuenta la existencia de "múltiples perjudicados" a que se refiere la mentada agravante específica.

Los recurrentes olvidan que la Sala de instancia ha aplicado la circunstancia 8.ª del art. 529 como "muy calificada", lo que permite subir a la pena de prisión menor precisamente por lo dispuesto en el párrafo

2. del art. 528 que los impugnantes leen fragmentariamente.

La cita del art. 69 bis la hace el Tribunal a quo por tratarse de un delito continuado de estafa al darse en el mismo los requisitos exigidos por el art. 69 bis, tanto objetivos como subjetivos. Ahora bien, en lugar de aplicar la agravación del llamado delito-masa prevista como tal en el art. 69 bis, párrafo 1.° in fine, estima la agravación específica 8 .a del art. 529 que no es sino un reflejo del delito-masa, tal como viene estimando esta Sala a virtud del principio de especialidad que representa aquel precepto frente al genérico art. 69 bis. Por otra parte, la expresión de "múltiples perjudicados" ha de entenderse en el sentido de que sean "muchas" las personas o entidades que resulten dañadas en sus intereses por las maquinaciones o acechanzas que contra ellos pongan en juego los estafadores (Sentencias de 25 de marzo y 30 de octubre de 1986), que se trata de "una pluralidad difusa" (Sentencia de 25 de junio de 1988).

En efecto, la sentencia recurrida, tras hacer reseña de los 59 proveedores perjudicados (60 según la relación) que constan en los autos, número ya en sí mismo considerable, se cuida de añadir en el iudicium que los procesados emplearon idéntica maniobra engañosa frente a un conjunto de sujetos no determinados totalmente. Y es justamente esta indeterminación del sujeto pasivo masa por virtud del radio indefinido del engaño dirigido a una colectividad de personas unidas en esa común maniobra engañosa por un interés solidario que las asocia aunque sea transitoriamente frente al culpable, en donde reside la entraña del delito-masa, también llamado en el aspecto de que se trata de "fraude colectivo", según dicción de la doctrina científica.

Por todo ello, este motivo debe ser desestimado.