STS, 18 de Junio de 1990
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1990:12548 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.133.- Sentencia de 18 de junio de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Núcleo de población. Y Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 ;
cómputo de población y censo; concentración y dispersión; población flotante. Principios, mejor
servicio, «pro apertura» y «favor libertatis»; interés general.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 23 de abril y 14 de junio de 1986, 16 de febrero y 22 de
julio de 1987, 16 de febrero y 1, 2 y 14 de diciembre de 1987, 23 de febrero y 18 de mayo de 1989 y
11 y 19 de julio y 27 de diciembre de 1988.
DOCTRINA: A los efectos de determinar la existencia de un núcleo de población debe tenerse en
cuenta la doctrina jurisprudencial que señala que para cifrar el número de habitantes deben
computarse no sólo los censados, a los que alude la Orden de 21 de noviembre de 1979, sino
también los habitantes que pueden vivir durante un cierto tiempo en la localidad. Es preciso que el
núcleo tenga cierta homogeneidad y características diferenciales. Con relación a la población
flotante debe computarse la media de esa población de temporada con base en datos objetivos
comprobados. Es conocida la jurisprudencia que mantiene el principio de libertad de la profesión
farmacéutica y el carácter de interés público que reviste cuando se refiere a la dispensa de
medicamentos. Lo decisivo es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de
población de la entidad demográfica que la norma señala, con independencia de las características
físicas o materiales sobre las que se asiente la población, ya que los supuestos pueden ser
diversos (concentración, dispersión, etc.), y en cada caso se exige una valoración en concreto de
las circunstancias concurrentes (topográficas, geográficas, zona urbana o rural, etc.) para apreciar
fundadamente si la nueva instalación, en razón de su situación, presta un mejor servicio farmacéutico a la zona de población que intenta mejorar.
En la villa de Madrid, a dieciocho de junio de mil novecientos noventa.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Ángela, representada por el Procurador don José Fernández-Rubio Martínez, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado; y, estando promovido contra la sentencia dictada en 20 de octubre de 1988 por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Granada en recurso sobre apertura de Oficina de Farmacia.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Granada se ha seguido el recurso número 1037/1986, promovido por doña Ángela, y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, sobre apertura de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 1988 con la siguiente parte dispositiva: «Fallo: Que debe desestimar y desestima el recurso de doña Ángela contra acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 26 de junio de 1986, confirmatorio en recurso de alzada de otro dictado por el Colegio de Granada de 30 de enero anterior que denegó a la demandante autorización de apertura de oficina de farmacia en la barriada o alquería de El Fargue de dicha capital, considerando que dichos acuerdos se ajustan a Derecho por lo que deben ser confirmados. Sin costas.»
El anterior fallo se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: 1.º El artículo 3.°1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, establece la norma general de que el número de oficinas que deben autorizarse en cada municipio es el de una por cada 4.000 habitantes, precepto que tiene las excepciones que en el mismo se señalan, concretamente por aplicación al caso presente por ser a la que se acogió la demandante, el apartado b) que admite la posibilidad de autorizar la apertura de una farmacia en núcleos de población con al menos 2.000 habitantes, sin perjuicio de tener en consideración que el número 3 del propio artículo 3.° subordina la admisión de tales excepciones, principalmente la del apartado b) citada, a que no se impida con ello la posibilidad del incremento de una oficina por crecimiento de la población conforme al apartado a) del mismo precepto. 2.° Las resoluciones impugnadas se acogen precisamente al hecho de que la barriada o alquería de El Fargue no reúne ese número mínimo de habitantes y a lo previsto en el párrafo tercero del propio artículo 1.° del Real Decreto 909/1978 . No se discute y además se ha probado adecuadamente, siendo por otra parte del dominio público, que dicha barriada se encuentra alejada del casco urbano y que constituye un núcleo perfectamente determinado, certificando el Ayuntamiento de Granada en el sentido de ser un núcleo «periférico», con zona de terreno no urbanizable entre ambos cascos urbanos y de que la distancia a las casas de Haza Grande, y, consecuentemente, a la más próxima farmacia, es de 3.796 metros lineales, con lo que resulta patente que por este aspecto no existiría dificultad en reconocer la procedencia de la apertura solicitada, sin embargo, el punto neurálgico de la cuestión planteada es la de cifrar el número de habitantes que la integran, teniendo en cuenta la tan reiterada doctrina del Tribunal Supremo de que ellos deben tenerse en cuenta, contra lo que dice la Orden de 21 de noviembre de 1979, que se reputa vulnera aquella otra disposición de mayor jerarquía, que no sólo al personal, que normalmente reside en dicho núcleo y se halla censado, sino los habitantes que por razones diferentes pueden vivir durante cierto tiempo en la localidad, es decir, la población flotante por diversas causas, incluidas las turísticas, con tal de que exista cierta homogeneidad y características diferenciales (sentencias de 17 y 30 de mayo de 1984; 30 de septiembre y 9 de diciembre de 1985; 23 de abril y 14 de junio de 1986; 16 de febrero y 22 de julio de 1987, etc.), si bien respecto de la población flotante considera la misma doctrina jurisprudencial que debe computarse la media de esa población de temporada con base en datos objetivos comprobados (sentencias de 11 de junio de 1984; 28 de octubre de 1985; 24 de noviembre de 1986 y 19 de febrero de 1988). Y atendiendo a la prueba practicada, resulta, en primer lugar, que en la fecha en que la interesada solicitó la autorización de apertura -1.° de abril de 1985- el Ayuntamiento de Granada certifica que el número de habitantes censados es de 848 (folio 55 del expediente administrativo) y admitiendo, al no tener contradicción, las declaraciones aportadas de propietarios de chalets que vivían todo el año en dicha barriada que es de 78 personas, así como otros residentes fijos, como pueden ser los trabajadores de la fábrica de pólvoras de la Empresa Nacional Santa Bárbara, que son 95, según se infiere de informe del Director aportado como prueba a estos autos, pueden computarse como residente 1.021 habitantes; ahora bien, se indica por la demandante la concurrencia de otro personal de carácter flotante, bien por realizar trabajo en dicho núcleo o en sus proximidades, bien por residir temporalmente en chalets y alguna urbanización, que suman 76 para los chalets, 367 de trabajadores de la fábrica citada, 50 de Construcciones Esñeco y Estación de Servicio y Restaurante San Gabriel y, por último, veraneantes de la urbanización Aynadamar, que son según dicha asociación de vecinos, unos 500, en total 993, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial citada y estimando que su promedio pudiera ser como mucho de seis meses de residencia, arrojaría una cifra de 486 habitantes, los que unidos a los 1.021 citados no integran el número mínimo exigido por el artículo 3.°1.b) del Real Decreto 909/1978, ya que sólo alcanza la cifra de 1.508 habitantes. 3.° Es cierto que con anterioridad hubo oficinas de farmacia en El Fargue, pero según informe de la Policía Municipal unido a estos autos como prueba, hace cinco años que desapareció la última, y a tenor de informe del Colegio Oficial aportado también, la concesión de tales oficinas no se atuvo al núcleo de población por no ser requisito entonces exigido por la legislación en vigor, con lo que es evidente que esta circunstancias o precedente no puede ser causa bastante para enervar la exigencia del precepto que se comenta. Así mismo, es conocidísima la jurisprudencia que mantiene el principio de libertad de la profesión farmacéutica y el carácter de interés público que revista cuanto se refiere a la dispensa de medicamentos (sentencias de 22 de mayo de 1984; 17 de marzo, 23 de abril y 29 de septiembre de 1986; 16 de febrero, 1, 2 y 14 de diciembre de 1987, etc.), pero ello no obsta a la necesidad de tener siempre en cuenta la norma que se aplica de la que evidentemente se infiere la improcedencia de autorizar la apertura solicitada, tanto por su carácter excepcional como porque su inobservancia puede conducir a agravar aún más la situación de posible existencia de oficinas de farmacia excedentes en el municipio a tenor del principio general del artículo 3.°1 e incluso restringir de algún modo la concesión de nuevas aperturas según incremento de población. Todo ello sin perjuicio de que por su situación dicha barriada tiene grandes facilidades de comunicación por carretera, lo que por ser de dominio público, no exige prueba. 4.° Por ello procede desestimar el recurso y confirmar las resoluciones impugnadas, sin expresa condena en costas por no concurrir razones para ello según el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción.
Contra la anterior sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, verificándose dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 6 de junio de 1990.
Siendo Ponente el Excmo. señor don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: Los Decretos de 31 de mayo de 1957 y 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979, sobre establecimiento, transformación e integración de oficinas de farmacia; la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957; la de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y demás preceptos legales de pertinente aplicación.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Es bastante con dar reproducidas las consideraciones de la sentencia que se impugna porque con las mismas se dio acertada y puntual respuesta a las alegaciones que ahora formula la parte que postula la revocación de aquélla, ya que las mismas son total reiteración de lo que, frente al acto administrativo recurrido, adujo la demandante porque su solicitud de apertura de oficina de farmacia resultó desestimada, tanto en relación con la exigencia poblacional requerida por la norma de excepción a cuyo amparo accionaba como respecto de la influencia que pudiera tener la circunstancia de que bastantes años atrás existiera una farmacia en la barriada de El Fargue en que la actora pretendía que se instalara la suya.
Esta reiteración de argumentos y correlativa ausencia de justificación que a todo apelante se exige sobre la vulnerabilidad jurídica de la sentencia que impugna -porque es concreto objeto del recurso de apelación atacar la sentencia y no el acto administrativo que había sido revisado por ella- contrasta con unos pormenorizados razonamientos por parte de la Sala sentenciadora que, por lo que respecta a aquel primer requisito, que es el más esencial e indispensable de los exigidos por el artículo 3.°1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978, son consecuencia de un minucioso estudio de la cuestión, del no desconocimiento por el Tribunal «a quo» del principio «pro apertura» tantas veces aplicado por esta Sala, ni del derecho constitucional de libertad de empresa y del de igualdad de todos los ciudadanos, revelador todo ello de la mejor disposición del juzgador de instancia para ponderar cuantos factores demográficos, de hecho y de derecho, reales o temporalmente posibles, pudieran constituir parciales sumandos para intentar dar por existente el mínimo de 2.000 habitantes que dicha norma requiere, aunque no se encontraran censados, que esto era lo de menos en la medida en que, según reiterada doctrina de este Alto Tribunal, tal exigencia impuesta sólo por la Orden de 21 de noviembre de 1979, era inatendible por infringir un elemental principio de jerarquía normativa, toda vez que imponía una condición o restricción no establecida por el referido Decreto, y es bien significativo, en este sentido, el esfuerzo desplegado por la solicitante de la autorización de apertura al recorrer chalet por chalet para recabar una declaración de cada uno de sus propietarios acreditativa del número de familiares residentes en ellos, lo que, además del obligado intento de otras justificaciones, pone de relieve que, en contra de lo que, entre otras muchas sentencias, se advertía en las de 15 de mayo de 1984, 19 de enero de 1985, 18 de mayo de 1989 y 23 de febrero de 1990, la formación del núcleo en esta ocasión propuesto se hacía de manera arbitraria y caprichosa, sin reparar, por otra parte, que, como en este caso ocurre, no basta la realidad de factores geográficos o la mayor o menor proximidad de las farmacias preexistentes, sino que, ante todo, se cumpla con esa premisa esencial, pues, como en la citada sentencia de 23 de febrero de 1990 explicábamos, con cita de la de 18 de mayo de 1989, «lo decisivo es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad demográfica que la norma señala, con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asiente la población, ya que los supuestos pueden ser diversos (concentración, dispersión, etc.), y en cada caso se exige una valoración en concreto de las circunstancias concurrentes (topográficas, geográficas, zona urbana o rural, vías de comunicación, transportes disponibles, etc.), para apreciar fundadamente si la nueva instalación, en razón de su situación, presta un mejor servicio farmacéutico a la zona de población que intenta mejorarse».
También se razona en la sentencia apelada con toda objetividad y acierto sobre la irrelevancia del hecho de qué, con anterioridad incluso al Decreto de 31 de mayo de 1957, se hubiera autorizado en el mismo sector la apertura de una oficina de farmacia, ya cerrada al iniciarse el expediente, porque ello no presupone que aquél constituyera un efectivo núcleo de población, habida cuenta de que, cuando se dio la autorización, no regía el precepto excepcional a cuyo amparo ahora se acciona, ni siquiera el referido Decreto, y, sobre todo, porque la norma de aplicación actual no consiente interpretación expansiva, por su carácter excepcional, ni siquiera por aplicación de los principios «pro libertate» y favorable a la apertura, en la medida en que sólo deben operar ante los casos dudosos (sentencias de 21 de marzo de 1983, 11 y 19 de julio y 27 de diciembre de 1988, etc.), que afecten a cualquier otro factor, si es que está acreditado que la necesidad de disponer de la debida asistencia farmacéutica se experimente por un mínimo de 2.000 residente en la zona, siendo por consecuencia de lo que queda razonado, por lo que proceda confirma, la sentencia recurrida.
No se aprecian razones determinantes de una expresa imposición de costas.
Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Ángela, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha 20 de octubre de 1988, por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Granada, en los autos de que aquél dimana, que mantenía, por ser conforme a Derecho, el Acuerdo del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Granada de 30 de enero de 1986, confirmado en alzada por el de 24 de junio del mismo año del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, denegatorio de la autorización de apertura de Oficina de Farmacia que había sido deducida por dicha recurrente, cuya sentencia declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
ASÍ por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Ignacio Jiménez Hernández.- Antonio Bruguera Manté.- José María Reyes Monterreal.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. señor don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de los que como Secretaria certifico. Mª Dolores Mosqueira.- Rubricado.
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