STS, 26 de Junio de 1990
| Ponente | ANTONIO BRUGUERA MANTE |
| ECLI | ES:TS:1990:12304 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.205.- Sentencia de 26 de junio de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Bruguera Manté.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población y Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 . Requisitos, concurrencia, fecha.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 26 y 28 de septiembre de 1983 y 12 y 29 de mayo de
1990.
DOCTRINA: No se exige en el Decreto de 14 de abril de 1978 que el núcleo de población se
encuentre separado del resto del conjunto urbano por lo que la imposición de dicho requisito por la
Orden de 21 de noviembre de 1979 no puede ser tomada en consideración por virtud del principio de
jerarquía normativa. Para resolver las peticiones de apertura de farmacias ha de estarse a la
situación existente en el momento de la petición y no al posterior de la resolución.
En la villa de Madrid, a veintiséis de junio de mil novecientos noventa.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Ángeles contra la sentencia de 4 de febrero de 1986 de la Sala de este orden de jurisdicción de la antigua Audiencia Territorial de Sevilla, dictada en pleito sobre apertura de nueva oficina de farmacia; habiendo estado representada la nombrada apelante ante esta Sala por el Procurador don Antonio Morillas Valdivia y dirigida por su Letrado don Juan Gómez Córdoba; habiendo comparecido también como apelado el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel bajo la dirección de su Abogado don Manuel Almeida.
Con fecha 4 de febrero de 1986, la Sala Jurisdiccional de la antigua Audiencia Territorial de Sevilla dictó sentencia en su recurso número 1.584/1985 denegando a la recurrente doña Ángeles autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en la barriada El Carambolo de la localidad de Camas (Sevilla), calle Almería número 1, bajo derecha confirmándose de este modo el Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 29 de julio de 1982 que estimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 24 de septiembre de 1981 y anuló la autorización que ese Colegio había otorgado a la aludida señora Ángeles para la apertura de la expresada farmacia.
La anterior sentencia se basa en los siguientes fundamentos jurídicos: 1.° En el presente recurso se impugna la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 29 de julio de 1982 que estimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla, de 24 de septiembre de 1981, por el que se autorizó a doña Ángeles, la apertura de una nueva oficina de farmacia en Camas (Sevilla), calle Almería número 1, bajo derecha, barriada El Carambolo, con la pretensión de que se declare la nulidad del acuerdo recurrido por no ser ajustado a Derecho, confirmándose en su consecuencia el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla que autorizó la apertura de referida farmacia. 2° En orden a solventar la cuestión controvertida, es necesario señalar que la regla general recogida en el artículo 3.° del Decreto de 14 de abril de 1978, que como es sabido limita el número total de farmacias, en cada municipio, a una por cada 4.000 habitantes quiebra, entre otros supuestos, «cuando la que se pretenda instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, 2.000 habitantes» (apartado b) del número 1 de dicho precepto), siempre que la distancia respecto de las ya existentes no sea inferior a 500 metros (número 2 del mismo artículo); de este modo se pretende que todo núcleo de población, se encuentre o no separado del casco urbano, que agrupe al menos 2.000 habitantes, tenga a su servicio una oficina de farmacia, aunque ello lleve consigo el romper la proporción de una botica por cada 4.000 habitantes, siempre que este núcleo no se encuentre suficientemente atendido por la farmacia o farmacias existentes y éstas no se encuentren a una distancia inferior a 500 metros de la que se pretende instalar, pues si la distancia fuese menor la Ley presume, con presunción «iuris et de iure», que el servicio farmacéutico se encuentra suficientemente atendido; pero lo que no exige el precepto reglamentario de referencia es que el núcleo de población se encuentre separado del resto del conjunto urbano, pues tal exigencia ciertamente impuesta por el artículo
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de la Orden de 21 de noviembre de 1979 no se puede tomar en consideración porque como el Alto Tribunal tiene declarado en sentencias de 26 y 28 de septiembre de 1983 deviene ilegal al vulnerar el principio de jerarquía normativa consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución y con anterioridad en el artículo 23 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado . 3.° En el presente caso el problema se plantea porque la instalación de la nueva farmacia pretende llevarse a cabo según se deja expuesto, en la calle Almería número 1 de la barriada El Carambolo que no cuenta con una población de
2.000 habitantes, por cuya razón la cuestión controvertida gira principalmente en torno a determinar si a efectos de alcanzar dicha cifra resulta factible sumar o no a la población de El Carambolo que según certificaciones del señor Secretario del Ayuntamiento de Camas, obrantes en el expediente, es de 667 habitantes, la población de otras barriadas o grupos de viviendas más o menos próximas a El Carambolo, con las tenidas en cuenta por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla en su resolución de 16 de octubre de 1981, y que comprenden la Estación Depuradora, Urbanización Las Canteras, Saladilla Alta, Urbanización Colina Blanca, barriadas La Extremeña y Arboledilla, con cuya población llega a superar los
2.000 habitantes. 4.° Examinada la cuestión en los expresados términos se advierte a la vista del plano marcado con el folio 29 del expediente, que es el que ofrece mejor perspectiva de conjunto en relación con el caso debatido y también del plano levantado por el Arquitecto que practicó las diligencias por encargo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla, en cumplimiento de lo ordenado a éste por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, cuyo plano lleva el correspondiente visado del Colegio de Arquitectos de Andalucía Occidental, que las barriadas de la Arboledilla y la Extremeña se encuentran más próximas al núcleo de población de Camas que a la barriada de El Carambolo, lo que se corresponde con el certificado de medición practicado por el indicado arquitecto a instancia del expresado Consejo General, en el que se especifica que desde la farmacia en la calle José Payan, dentro del núcleo de población de Camas, hasta la barriada de la Arboledilla hay 244,60 metros y a la barriada La Extremeña 368,60 metros. En tanto que las distancias existentes entre estas barriadas y El Carambolo son de 840 metros la primera y 670 la segunda. Según las mismas mediciones la barriada Camino Guía y Saladilla Alta se encuentran a una distancia del Carambolo de 480 metros y 170 metros respectivamente; y por lo que hace a las Urbanizaciones de Las Canteras y la Colina Blanca la distancia es considerable y por ello no puede tomarse en cuenta a los efectos litigiosos. 5.ü Como consecuencia de lo que se deja expuesto hay que concluir de un lado, que la apertura de la nueva oficina de farmacia que se pretende instalar no supone en puridad el ofrecimiento de mejores servicios farmacéuticos a las barriadas de Arboledilla y La Extremeña por encontrarse éstas, como se dice, más próximas a la farmacia existente en la calle José Payan, en el núcleo de población de Camas, que a la barriada del Carambolo donde se pretende instalar la farmacia de nueva creación lo que hace que su población no pueda tomarse en consideración en el cómputo de los 2.000 habitantes exigidos en la norma y que el Colegio Oficial de Farmacia de Sevilla decidió conceder la autorización de la apertura de la nueva oficina de farmacia solicitada. De otra parte hay que tener en cuenta que ni estas dos barriadas ni las demás a que nos hemos venido refiriendo aparecen conectadas con El Carambolo de algún modo que permita afirmar la existencia de una relación entre ellas, cuya proyección en el ámbito de la materia de que se trata, ante una iniciativa como la cuestionada se traduzca en un mejor, rápido y más cómodo servicio farmacéutico que aconsejen el establecimiento de la nueva farmacia que se solicita abrir, en atención a lo cual procede desestimar el recurso y en su consecuencia declarar que el acuerdo recurrido que denegó la apertura de la oficina de farmacia solicitada es ajustado a Derecho. 6.° No es de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas de este recurso. Tercero: Contra la anterior sentencia, doña Ángeles interpuso recurso de apelación que se le admitió en ambos efectos y que ha sido sustanciado ante esta Sala conforme a las prescripciones legales; habiéndose señalado para su votación y fallo la audiencia del día 20 de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don Antonio Bruguera Manté.
Aceptamos sustancialmente los de la sentencia apelada; y,
Partiendo de la solicitud de farmacia presentada por doña Ángeles al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla el 20 de enero de 1981, complementada el 28 de enero del mismo año (folios 1 al 10 del expediente), sin confundirnos con las adiciones posteriores de núcleos y de habitantes que paulatinamente se fueron introduciendo en el curso del procedimiento (no de modo explícito sino veladamente) induciendo a error al propio Colegio Oficial de Sevilla que concedió su autorización para atender zonas o habitantes para los que no se había pedido la farmacia (no se pidió para la barriada La Arboledilla ni para la totalidad de La Extremeña ni para todo el Camino de Guía y sin embargo, equivocadamente los computó), lo claro es que la instante la solicitó para establecerla en la barriada de El Carambolo con el fin de atender esa barriada (que tiene 565 habitantes) y a las otras que indican sus croquis de los folios 2, 3 y 4 del expediente que incluían los 92 habitantes de la Estación Depuradora, 99 de Las Canteras, 446 de Saladilla Alta, 88 de Colina Blanca, 357 de La Extremeña y 152 de los tramos del Camino de Guía y de la calle Gerona que especificó, que en junto sumaban 2.011 habitantes (teniendo en cuenta las altas y las bajas producidas); y examinando con el necesario rigor esta solicitud y documentación (los croquis de los aludidos folios 2, 3 y 4 y el certificado de habitantes del folio 9) en relación con las demás pruebas llegadas al expediente posteriormente, se observa con facilidad que: a) Las Urbanizaciones, Las Canteras y Colina Blanca no pueden incluirse en el núcleo que se pretende formar por estar mucho más próximas a la farmacia ya instalada de la señora Leonor, y porque además están separadas de la barriada de El Carambolo, donde se solicita ubicar la nueva farmacia, por la antigua carretera de Sevilla a Huelva que ya por sí sola constituye un elemento separador suficiente para impedir la consideración de un núcleo; y la sola exclusión de estas dos urbanizaciones ya no permite considerar la existencia de los 2.000 habitantes mínimos indispensables para la formación del núcleo, b) La petición granada en el croquis del folio 3 del expediente incluye solamente una parte de la barriada La Extremeña (incluye inicialmente la zona de dicha barriada redondeada en el croquis); y sin embargo, la certificación censal del folio 9 engloba todos los habitantes de La Barriada. El aludido croquis excluía una buena parte de los habitantes de La Extremeña, sin duda por encontrarse dicha parte en la zona de influencia de mayor proximidad y comodidad a la farmacia ya instalada en la calle José Payan del núcleo urbano de Camas; consideración inicial de la misma demandante que impide poder tener en cuenta sus alegaciones de la apelación relativas a la intermediación de la vía del ferrocarril (en ninguna parte probada) y de la nueva carretera de Madrid a Sevilla por Mérida; pues si la propia demandante excluyó de su solicitud (en el citado croquis del folio 3) la parte más próxima de dicha barriada La Extremeña a la indicada farmacia ya instalada de Camas, mal puede pretender después que se le compute la parte de esa barriada que está más alejada de la aludida farmacia existiendo los mismos elementos de separación que respecto a la parte más cercana excluida por ella misma, y estando ambas partes más próximas a la farmacia ya establecida que a la que se quiere establecer. Y, c) No vale incluir en el cómputo de habitantes los de la barriada de La Arboledilla, que sin duda por estar mucho más próxima a la farmacia de Camas ya citada, también la misma actora excluyó de su petición.
Las anteriores consideraciones, unidas al hecho de que para resolver las peticiones de farmacia ha de estarse a la situación existente en el momento de la petición y no al posterior momento de la resolución (sentencias de 12 y 29 de mayo de 1990), nos llevan a desestimar los argumentos de la apelación y a confirmar por sus mismos fundamentos, sustancialmente aceptados por esta Sala, el fallo de la sentencia recurrida.
No hay méritos para hacer un pronunciamiento especial sobre las costas de la apelación.
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Ángeles contra la sentencia de 4 de febrero de 1986 dictada por la Sala de este orden de jurisdicción de la antigua Audiencia Territorial de Sevilla en los autos de los que este rollo dimana, cuya sentencia confirmamos. No hacemos ningún pronunciamiento especial sobre las costas de la apelación. ASÍ por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Ignacio Jiménez Hernández.- Antonio Bruguera Manté.- José María Reyes Monterreal.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado Ponente de la misma, don Antonio Bruguera Manté, hallándose celebrando audiencia pública ante mí el Secretario. Certifico.
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