STS, 6 de Julio de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Coruña, instruyó sumario con el núm. 87 de 1986 contra Pedro Francisco, Marcos, Alberto, Raúl, Benito, Vicente, Domingo y dos más, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 25 de junio de 1987, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Como tal expresamente se declaran: Sobre las once treinta horas del día 21 de julio de 1986, arribó al puerto de La Coruña el barco mercante de bandera colombiana denominado "La Guajira", atracando en el muelle Centenario de dicha ciudad. En su interior, debidamente ocultados en la cocina, una ducha y un camarote libre, transportaba dicho barco 67,8829 kilos de cocaína para su ilícita distribución en España, a cuyo cargo venían los marineros del expresado buque los procesados Pedro Francisco, Marcos, Alberto y Raúl, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales. El mismo día 21 llegaron a la ciudad de La Coruña los súbditos colombianos, también procesados, Vicente y Domingo, mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes días antes habían abandonado su país con la finalidad de controlar la difusión de la droga portada por el citado barco, hospedándose al efecto en el hotel Finisterre de La Coruña donde recibieron varias llamadas telefónicas y adonde en dos ocasiones fueron a buscarlos los dos primeros marineros al principio citados.

Al propio tiempo, sobre las trece horas del mismo día 21, los procesados Maite y Isidro, ambos mayores de edad y el segundo ya condenado en Sentencia de 4 de octubre de 1982 (firme el 2 de mayo de 1984 ) por un delito de lesiones a la pena de prisión menor, se acercaron al mentado barco donde la primera tras preguntar por los tres marineros primeramente citados, contactó con Pedro Francisco y Marcos

, una vez indicada la contraseña de "rico marisco", reuniéndose después a comer estos dos marineros con la expresada pareja formada por Maite y Isidro, que procedentes de León venían para adquirir cocaína para su posterior difusión; y así sobre la una hora del día 23 siguiente, en el hotel Atlántivo de La Coruña, lugar donde se hospedaba la pareja citada, Pedro Francisco entregó a Maite en su habitación cinco paquetes que contenían 2,6688 kilos de cocaína a cambio de 2.592 dólares que, el día anterior, Isidro había adquirido para tal finalidad en tres entidades bancarias de La Coruña. Seguidamente Pedro Francisco, en unión de Marcos que durante la transacción había quedado con Isidro en la discoteca del hotel, regresaron al barco, mientras que Maite y Isidro, después de pagar apresuradamente la cuenta del hostal, intentaron trasladarse en taxi a la ciudad de León, pero al no llegar a un acuerdo con los taxistas, decidieron volver al hotel, siendo detenidos por Inspectores de la Policía, que seguían sus pasos, en el trayecto desde la plaza del Obelisco al hotel, ocupándoseles los 2,6688 kilos de cocaína que llevaba en una bolsa el procesado Isidro .

Con igual finalidad de recoger cocaína, en operación previamente concertada, para su traslado y difusión en Marbella, llegó a esta ciudad el día 24 siguiente el procesado Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se hospedó en el hotel Finisterre desde donde realizó varias llamadas a Colombia, quien sin embargo no pudo ultimar la operación de recogida de la droga y entrega del dinero ya que, después de contactar con los procesados Pedro Francisco y Marcos, a las diecisiete horas del día 25, cuando estaban reunidos en un bar de la plaza de Azcárraga, fueron los tres detenidos por la Policía, interviniéndole a Benito una bolsa con 12.700 dólares que debía entregar a los vendedores y 145.000 pesetas. Los días 25, 26, 27 y 28 de julio se efectuaron cinco registros en el buque citado donde se localizaron en diveros paquetes los 65,2141 kilos de cocaína que aún quedaban en el barco escondidos en los lugares al principio indicados, siendo su valor medio de 10.000.000 de pesetas por kilo."

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Pedro Francisco, Marcos, Alberto y Raúl, como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos, por el primer delito, de seis años y un día de prisión mayor y multa de 2.000.000 de pesetas, y por el segundo delito, también para cada uno de ellos, la de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 650.000.000 de pesetas, llevando las penas privativas de libertad las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio en cuanto les afecte.

Asimismo debemos de condenar y condenamos a los también procesados Maite, Isidro, Vicente, Domingo y Benito, como responsables en concepto de autoresde un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de seis años y un día de prisión mayor, con las accesorias, en cuanto les afecte, de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento, y multa de 2.250.000 pesetas.

Los nueve procesados citados deberán abonar por iguales partes las costas de este juicio.

Para el cumplimiento de las penas personales impuestas abonamos a dichos procesados todo el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa. Así bien debemos absolver y absolvemos libremente del delito de contrabando que venían acusados a los procesados Maite, Isidro, Vicente, Domingo y Benito .

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido para su adquisición a los que se dará el destino legal, quedando afecto a las responsabilidades pecuniarias procedentes de cada procesado respectivamente el resto del dinero intervenido, sin perjuicio de devolución del exceso en cuanto aquellas queden cubiertas.

Reclámese del instructor terminada con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el Ministerio Fiscal y por los procesados Pedro Francisco, Marcos, Alberto, Raúl, Benito, Vicente y Domingo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondientes rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal basa su recurso en un motivo único de casación por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación, al haber sido indebidamente no aplicados a los procesados Vicente, Domingo, Maite, Isidro y Benito, de los arts. 1.1, supuesto cuarto, 2.1 y 3.2, apartado b) de la Ley de Contrabando de 13 de julio de 1982 . Entiende el Fiscal, "que conforme resulta de los hechos probados, los citados procesados debieron ser condenados, además de por un delito contra la salud pública, por otro de contrabando de los preceptos señalados, pues que no hay razón para darles distinto tratamiento que a los otros procesados también condenados por este delito."

La representación de Pedro Francisco, Marcos, Raúl y Alberto basa su recurso en los siguientes motivos. 1.° Por infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de lo establecido en el art. 24 de la Constitución Española. 2.° Por infracción de ley, acogido al núm. 1 por violación del apartado segundo del art. 344 del Código Penal. 3.° Por infracción de ley acogido al núm. 1 por violación del art. 1.3 de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982. 4 .° Por infracción de ley acogido al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del art. 68 del Código Penal. 5.° Por infracción de ley acogido al núm. 1 por no aplicación de los arts. 16, 612.5, 618.1 y 2 y 826 del Código de Comercio y 15 bis del Código Penal.

La representación del recurrente Benito basa su recurso en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida, el art. 344 del Código Penal.

2. Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 en cuanto que en el hipotético e improbable supuesto de que fuese desestimado el anterior motivo de casación, la conducta del recurrente debería ser considerada como constitutiva de un delito de conspiración para delinquir del art. 4.1, en relación con el art. 344 del Código Penal, o alternativamente, como un delito contra la salud pública en grado de tentativa, art. 3.1 del mismo Código, lo que determinaría la infracción de ley por inaplicación indebida de los precitados artículos así como de las normas contenidas en los párrafos 1 y 3 del art. 52 del Código Penal. 3.° Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que, dados los hechos que se declaran probados el Tribunal sancionador ha incurrido en un evidente error iuris, por aplicación indebida del párrafo segundo del art. 344 del Código Penal (pertenecer a una organización que tenga como finalidad el difundir la sustancia tóxica). 4.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que, dados los hechos que se declaran probados se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al haber aplicado indebidamente el Tribunal sentenciador el segundo párrafo inciso último del art. 344 del Código Penal.

   La representación de los recurrentes Domingo y Vicente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida el artículo 344 del Código Penal, supuesto primero del párrafo primero y la agravación del párrafo segundo. 2.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien su encuadramiento más correcto sería en el núm. 2 del mismo artículo por infracción del art. 24.1 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse conculcado el derecho de los recurrentes a una tutela judicial efectiva, lo que ha conllevado su indefensión. 3.° Para el recurrente Domingo . Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, tal como el acta del juicio oral, de la que se desprende la más absoluta inexistencia de pruebas incriminatorias contra el recurrente, lo que ha supuesto una transgresión de principios constitucionales como el derecho a la tutela judicial de los derechos e intereses de proscripción de toda indefensión, de presunción de inocencia, por motivación de Sentencias consagrados por los arts. 24.1 y 2 in fine, 117.1 y 120.3 de nuestra Ley Fundamental. 4 .° Para el recurrente Vicente . Al amparo del núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que en la Sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno corresponda.

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 2 del actual mes de julio, con asistencia e intervención de la Letrada doña María José Rodríguez Docampo, defensora de los recurrentes Pedro Francisco, Marcos, Alberto y Raúl, que mantuvo su recurso, del Letrado don Andrés Planas Palou, Defensor del recurrente Benito, que asimismo mantuvo su recurso, de la Letrada, doña Rosa María Lacalle García, defensora de los recurrentes Vicente y Domingo, que también mantuvo su recurso. La Letrada doña Olga San Miguel Martínez, defensora del recurrido Isidro, impugnó el recurso. El Ministerio Fiscal mantuvo su recurso e impugna los recursos mantenidos por los procesados.

El primero de los motivos de este recurso se fundamenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Concretamente afirma la Defensa que la ocupación "de una considerable cantidad de cocaína a bordo del barco La Guajira, que navegaba bajo pabellón colombiano no es base suficiente para acusar a cuatro simples marineros que trabajaban en el barco no de una manera eventual, sino como trabajadores fijos desde hacía unos cinco años". Asimismo sostiene, en particular, que respecto de Raúl y de Alberto, cocinero del barco, no existen pruebas suficientes.

El motivo debe ser desestimado.

1. Los recurrentes Pedro Francisco, Marcos y Alberto sólo cuestionan la inducción realizada por el Tribunal a quo a partir de un único indicio que se encontraría en la causa: La ocupación de la cocaína en el buque La Guajira, lo que podría vulnerar la exigencia de pluralidad de indicadores en este tipo de prueba. Sin embargo, la Audiencia contó con prueba directa producida en el juicio oral que incrimina a estos recurrentes de una manera indudable. En efecto, la procesada Maite, reconoció ante la Audiencia haber comprado la cocaína a los procesados Pedro Francisco ; y Marcos y sus dichos aparecen corroborados por las declaraciones en el juicio oral de los testigos Cesar, Sergio, Millán, Jesús Luis, Felipe y otros. Asimismo tanto la procesada como los testigos confirman que Alberto era la persona que servía de enlace para el primer contacto con los otros dos.

   Por lo tanto, el motivo se basa en la ponderación de la prueba testifical realizada por la Audiencia. Tales cuestiones, referentes a la credibilidad de los testigos, están, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, excluidas, en principio, de revisión en el marco del recurso de casación. Se trata, como es claro, de un juicio que depende en forma sustancial de la percepción directa de las declaraciones que sólo posibilitan la inmediación y la oralidad, de las que, precisamente este Sala carece respecto de la prueba producida por el juicio oral.

2. En cuanto al procesado Raúl, confesó su participación en los hechos ante la policía (folios 37 y 38) y ratificó dicha confesión ante el Juzgado de Instrucción (folio 71) y al prestar declaración indagatoria (folio 144 vuelto). Su rectificación en el juicio oral (confróntese folio 9 vuelto del acta) fue motivo de ponderación por parte de la Audiencia y el juicio de ésta sobre aquélla depende también esencialmente de la percepción directa y de la confrontación establecida en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por tales razones también en relación a este procesado el Tribunal a quo contó con prueba suficiente como para formar su convicción en conciencia en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Alegan también los recurrentes por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se habría vulnerado el art. 344, apartado segundo, del Código Penal, pues la Audiencia ha entendido incorrectamente que los procesados forman parte de una banda organizada. De acuerdo con la argumentación de la Defensa "una pluralidad de personas que concurren en la preparación o en la ejecución del delito no es, por sí misma, una organización, pues ésta requiere que exista entre sus miembros ciertas conexiones y vínculos organizativos que se manifiestan al exterior por determinadas notas, como son un mínimo de miembros y una disciplina interna."

El motivo debe ser desestimado.

El concepto de "organización" que da lugar a una forma agravada del tráfico de drogas se diferencia de las formas corrientes de participación por el grado alcanzado por la acción destinada a la neutralización de la persecución estatal del delito. En diferentes Sentencias (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1984, 18 de febrero de 1986, 25 de septiembre de 1985, 14 de enero de 1989, 5 de febrero de 1988 y 16 de febrero de 1988 entre otras) de esta Sala se ha sostenido que dicha característica puede tener muy diversos matices y que implica, en todo caso, un plan previamente concertado y dirigido, a veces, por personas que no participan necesariamente en los actos directos de comercio o difusión de la droga. Este elemento de la dirección concentrada en manos de un grupo, la magnitud de la operación y un cierto grado de planificación de importante despliegue para neutralizar la acción del Estado, se encuentran presente en este caso.

La entrada de la droga en un buque comercial, mediante un viaje trasatlántico, la cantidad de la misma, el dinero implicado en las operaciones, las instrucciones recibidas durante la negociación desde Colombia por teléfono (ver declaración de Maite, acta del juicio, folio 1 vuelto, corroborada por las anotaciones en la agenda de la misma donde se encuentran apuntados junto a la contraseña los prefijos correspondientes a Colombia y Cali, ver folio 16, que la Sala ha tomado en consideración en los términos del art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), constituyen elementos que ponen de manifiesto un despliegue ejecutivo, que no es posible desarrollar sin una organización destinada a la comisión del delito, así como un sistema jerárquico concentrado en quienes daban las instrucciones y tomaban decisiones por vía telefónica desde fuera del territorio español, que justifican la aplicación al hecho probado de la agravación prevista en el art. 344, párrafo segundo, del Código Penal.

El tercero de los motivos de casación alega, también por el conducto del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción del art. 1.3 de la Ley Orgánica 7/1982 . El motivo se fundamenta en que "la droga incautada estaba a bordo del buque La Guajira, que navegaba bajo pabellón colombiano". De allí deduce la Defensa de los procesados que la droga no ha circulado por el territorio español y que, consecuentemente no puede existir delito de contrabando.

El motivo debe ser desestimado.

Ante todo se debe aclarar que la Audiencia no aplicó el art. 1.1.3 de la Ley Orgánica 7/1982, sino el art. 1.1.4 de la misma Ley. Es decir, que se ha imputado a los procesados la importación de géneros prohibidos sin autorización. Este tipo del delito de contrabando no se limita -como ya lo puso de manifiesto el Tribunal a quo a la introducción de los géneros en el territorio, sino en el ámbito jurisdiccional. El territorio, en el sentido del principio territorial (art. 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) incluye -como es lógicotambién las aguas jurisdiccionales españolas y no existe razón alguna para entender que en el delito de contrabando de géneros prohibidos se deba reducir dicho concepto, como lo demuestra el propio legislador a través del art. 23.4 f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, inclusive, extiende la jurisdicción para estos delitos en función del principio de la justicia universal. La ley española, por otra parte, no otorga ningún privilegio en este sentido a los buques que navegan por sus aguas jurisdiccionales bajo banderas extranjeras.

En el cuarto motivo de casación los procesados denuncian la infracción del art. 68 del Código Penal, pues entienden que este artículo regula los concursos aparentes o de normas y que se lo debe aplicar en el presente caso con exclusión del art. 71 del Código Penal, dado que el delito de contrabando y el del art. 344 del Código Penal protegen un mismo bien jurídico.

El motivo debe ser desestimado.

La tesis sostenida por los recurrentes choca frontalmente con la jurisprudencia de esta Sala, en tanto ésta afirma reiteradamente (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1987, 7 de marzo de 1987, 19 de mayo de 1987, 13 de agosto de 1987, 18 de julio de 1987, 27 de febrero de 1989 entre muchas otras), que el delito de tráfico de drogas y el de contrabando concurren idealmente. Este punto de vista se apoya en la finalidad fiscal predominante del delito de contrabando, la que demuestra que los bienes jurídicos que protege no son coincidentes con el protegido por el art. 344 del Código Penal. La circunstancia de que la Ley de Contrabando distinga entre ilícitos referentes a géneros de lícito comercio, géneros prohibidos y géneros estancados no puede ocultar que los delitos descritos en dicha Ley tienen un carácter, directo o indirecto de protección de la hacienda pública que puede tener diversas características según la especie de géneros a los que se refiera la acción.

En su último motivo los recurrentes alegan que en la Sentencia se ha vulnerado por no aplicación los arts. 16, 612.5, 618.1 y 2 y 826 del Código de Comercio y el art. 15 bis del Código Penal . Afirman en este sentido que la responsabilidad penal por la droga encontrada en el buque corresponde al capitán del buque, que es quien tiene el poder de policía -afirman- en relación a las personas, la seguridad del buque y las cosas. El motivo debe ser desestimado.

Los recurrentes carecen de legitimación procesal para plantear motivos que afectan a otras partes procesales, concretamente, en todo caso, a la acusación. Es presupuesto del recurso de casación que la aplicación del derecho haya producido a la parte un agravio jurídico en sus propios intereses. Ni la Defensa, ni los procesados tienen un interés legítimo como parte procesal en la condena de otras personas, pues tales intereses sólo corresponden a quienes se hayan constituido como partes acusadoras según lo autorizado por la ley.

Por lo tanto el presente motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que ha sido interpuesto por causas distintas de las previstas en los arts. 849 a 851 de dicha Ley, lo que en esta fase procesal determina su desestimación.

2. Recurso de Benito

El primero de los motivos del recurso de este procesado se fundamenta en la infracción del art. 344 . Estima la Defensa en este sentido qué el procesado no ha realizado comportamiento típico alguno, dado que "no pudo ultimar la operación de recogida de la droga y entregar dinero", por haber sido detenido en el momento en el que se prestaba a hacerlo.

En todo caso, sostiene subsidiariamente la Defensa en el segundo motivo del recurso, el comportamiento del procesado no constituiría sino un delito de conspiración en el sentido del art. 4.1 del Código Penal o, alternativamente, un delito previsto en el art. 344 del Código Penal en grado de tentativa.

Los dos motivos tienen una materia común, la tipicidad del comportamiento y, en su caso, el grado de realización del delito contra la salud pública.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El tipo penal del art. 344 del Código Penal no solamente sanciona actos de peligro abstracto para el bien jurídico, adelantando de esta manera la consumación del delito, sino que también extiende la autoría a las acciones meramente auxiliares al sancionar ya la promoción, el favorecimiento o el facilitamiento del consumo de drogas tóxicas realizado mediante acciones típicas. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la acción de tráfico no se limita a los comportamientos que gramaticalmente se designan de esta manera, sino que alcanza -como consecuencia de una interpretación ideológica- también a todo acto que sirva a la promoción o favorecimiento del consumo, aunque no persiga un lucro propio. Analizado el comportamiento del recurrente desde esta perspectiva no cabe duda de que la misma tiene relevancia típica, pues así lo viene sosteniendo esta Sala en los casos en los que las operaciones de compraventa de droga concertadas no alcanzan a la entrega del precio o de la droga, por ser descubiertas en el momento mismo de su realización. Por lo tanto, el primer motivo de casación no puede prosperar, aunque queda en pie la segunda tesis mantenida por la Defensa.

El Ministerio Fiscal sostiene al respecto en su informe que el comportamiento del recurrente tiene relevancia penal y alega, además, que el mismo consuma el tipo penal del art. 344 del Código Penal, como lo entendió la Audiencia. La tesis del Fiscal, admite que "es cierto que en el supuesto examinado el aquí recurrente no llegó a tener la posesión material de la droga". Sin embargo, entiende que el hecho se ha consumado pues Benito "era el destinatario de parte de la droga que había de recoger y pagar, lo que lo hace jurídicamente poseedor de la misma en cuanto ostentaba su poder de disposición". El Fiscal apoya su punto de vista en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1988, en la que se admite que la posesión de la droga puede ser mediata.

Es cierto que esta Sala ha sostenido -como lo señala la Defensa- que, aun cuando las formas imperfectas de realización de este delito están, en principio, excluidas, se debe considerar que es posible una forma tentada (en el sentido amplio de no consumada) en los casos en los que el comprador-traficante no ha accedido a ninguna forma de disponibilidad de la droga (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1987 y 6 de abril de 1988 ). Sin embargo, ello no significa que la consumación de los actos de tráfico dependan totalmente del grado de perfección del contrato (ilícito) de compraventa, pues el sentido jurídico-penal de las acciones típicas del delito del art. 344 del Código Penal es completamente independiente del civil que requiere para la perfección del contrato la entrega de la cosa y del precio que las partes se han prometido (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1988 ). El legislador ha configurado ambas cuestiones con miras a la finalidad propia de cada sector del ordenamiento jurídico y ello debe ser tenido en cuenta también por el intérprete. En consecuencia la modalidad típica del tráfico de drogas se debe tener por consumada ya cuando la operación de venta o traspaso de la droga llegó al último momento en el que el comprador se encuentra con el vendedor, llevando en su poder lo que han acordado entregar. En tal momento están dados todos los elementos que revelan el disvalor de la acción en forma íntegra, pues ponen de manifiesto la decisión final de los codelincuentes de participar en operaciones de tráfico de drogas que son en sí mismas abstractamente peligrosas para la salud pública. Es indudable, en consecuencia, que el descubrimiento del hecho por la Policía unos segundos antes o unos segundos después del perfeccionamiento del contrato (ilícito) de compraventa no debe tener incidencia alguna en la punibilidad del hecho como consumado, frustrado o tentado, dado que ello no modifica el grado de peligro abstracto que crean los acusados que han llegado al último momento de su concreción y en el que los codelincuentes ya no volverán atrás.

Sostiene la Defensa en el tercer motivo del recurso que "no se puede inferir (que Benito ) perteneciese a una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, ya que según consta como probado él se limitó a desplazarse hasta la ciudad de La Coruña para realizar una compraventa de cocaína por importe de 12.700 dólares, que no pudo llegar a consumarse".

El motivo debe ser desestimado.

La acción de comprar droga a personas vinculadas a una organización que introdujo drogas prohibidas en España no implica por sí misma pertenencia a la organización. En este sentido, es indudable que los distintos traspasos que la droga debe sufrir dentro de la organización no depende del pago de precios entre los distintos miembros de la misma, pues el precio significa precisamente la salida de la mercancía de la organización y su entrada en un ámbito de dominio que ya escapa a ella, pues implica transferir la propiedad a otro, que en lo sucesivo dispondrá como propietario de la droga sin sujeción a las directivas de aquélla. Desde este punto de vista el recurrente no habría formado parte de la organización.

Sin embargo, lo cierto es que la estimación del motivo carece de todo sentido práctico, toda vez que -como se verá- la aplicación del párrafo segundo del artículo 344 viene dada -de cualquier manera- por la notoria importancia del tráfico y la Audiencia aplicó el mínimo legal posible a este procesado.

En su último motivo de casación sostiene la Defensa de este recurrente que con el dinero que tenía en su poder sólo hubiera podido comprar 172,86 gramos de cocaína, pues según los hechos probados el valor medio de la droga era de 10.000.000 de pesetas.

El motivo debe ser desestimado.

La cantidad de 172,86 gramos de cocaína ha sido apreciada como denotoria importancia en la jurisprudencia, en la que -como lo señala el Ministerio Fiscal- la agravación se ha aplicado a partir de los 120 gramos (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1987, 20 de enero de 1989 y 25 de enero de 1989 ). Si se considera que la cocaína tenía un grado de pureza del 70 por 100, como lo propone el recurrente, la cuestión no cambiaría, toda vez que la cantidad superaría la que las Sentencias citadas consideran como suficiente para la aplicación del tipo agravado del segundo párrafo del art. 344 del Código Penal.

Pero, se debe tener presente que -como lo señala acertadamente el Ministerio Fiscal- si este procesado compraba al mismo precio que la procesada Maite, con los 12.700 dólares habría obtenido una cantidad superior a los diez kilos de cocaína, que se subsumiría necesariamente bajo el tipo penal agravado del párrafo segundo del art. 344 del Código Penal.

3. Recurso de los procesados Domingo y Vicente .

Se deben tratar en primer término los -motivos segundo de ambos procesados y tercero anunciado para el procesado Domingo . Estos motivos, deducidos al amparo de los arts. 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamentan en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (arts. 24.2, 24.1, 117 y 120.3 de la Constitución Española ).

En estos motivos la Defensa pone en cuestión la inducción que ha realizado él Tribunal a quo a partir de la prueba con la que ha contado, pues estima que no se ha establecido "ninguna conexión real y evidente entre el Sr. Vicente y el Sr. Domingo con la droga aprehendida a bordo del buque mercante La Guajira, ni con ninguna de las personas procesadas". Asimismo, agrega en el tercer motivo, que "la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada" y que "fallar con arreglo a conciencia no significa consagrar el subjetivismo del Juez, ni sus instituciones y mucho menos prescindir de la motivación de las pruebas". Desde el punto de vista de su contenido corresponde también a este bloque de cuestiones él cuarto motivo de casación, anunciado para Vicente por la vía del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que sostiene, en suma, que "en el presente caso no se contiene en la Sentencia ningún hecho probado en base a las pruebas obrantes en autos".

Los tres motivos deben ser desestimados.

El Tribunal a quo atribuyó a los procesados haber tomado parte en la organización para comercializar la droga introducida en España en el buque "La Guajira". Dice la Sentencia en este sentido que tenían una función de "controladores o coordinadores de la distribución" y deduce esta afirmación de los indicios que enumera "no es casualidad -afirma el a quo- que llegaran a La Coruña el mismo día de la arribada del barco, ni racionalmente creíble que no se conocieran sino por puro azar, hospedándose ambos a pesar de todo en la misma habitación del hotel, donde, aun cuando alegan no conocer a nadie en la ciudad, reciben varias llamadas telefónicas y, lo más importante a estos efectos, preguntan por ellos en el hotel en dos ocasiones Pedro Francisco y Marcos ".

En estas consideraciones de la Audiencia existen dos especies de cuestiones. Las primeras se refieren a la credibilidad de las explicaciones dadas por los procesados y percibidas directamente por la Audiencia en el juicio oral. Como lo ha señalado esta Sala en repetidas ocasiones, el juicio de los Tribunales de Instancia sobre la credibilidad de los dichos de testigos y procesados depende sustancialmente de la percepción directa de la prueba que sólo ha tenido él a quo. Por lo tanto, dicho juicio no puede ser revisado por esta Sala que no ha visto la prueba producida con sus ojos ni la ha oído con sus oídos.

Fuera de esto, la Audiencia ha inducido de una serie de indicios la vinculación de los procesados con el delito organizado de tráfico de drogas. Aquí la Audiencia ha inducido de las comprobadas visitas de Pedro Francisco y Marcos al hotel, del conocimiento de éstos de la presencia de aquéllos en el mismo, de las llamadas telefónicas recibidas y de la coincidencia de su presencia en La Coruña, la participación en el delito. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido en reiterados pronunciamientos que las inducciones practicadas por los Tribunales a partir de los indicios probados sólo pueden ser revisadas en la casación por infracción de ley, cuando infrinjan las reglas de la lógica, no se ajusten a los principios de la experiencia o se aparten de los conocimientos científicos (confr. Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1988, 8 de junio de 1989, 5 de octubre de 1989, 30 de noviembre de 1989, 29 de enero de 1990, 31 de enero de 1990 y 2 de febrero de 1990 entre otras). Ninguna de estas infracciones se perciben en el caso de la Sentencia recurrida, pues en ella la Audiencia se ha apoyado básicamente en reglas de la experiencia que indican que los contactos entre personas que coinciden en una ciudad a la que son ajenos y que saben de su coincidencia pues alguien los ha instruido al respecto (ver anotaciones referentes a la distribución de la droga, en las que se nombra a estos procesados que se ocuparon a Pedro Francisco al ser detenido, f. 56), tienen una razón para tener contacto entre sí. La naturaleza de este contacto resulta por lo demás clara cuando las personas no tienen ninguna otra razón para coincidir en dicha ciudad. A partir de estas consideraciones, el juicio de la Audiencia no resulta atacable en casación y no cabe admitir vulneración alguna de los arts. 24, 117 y 120.3 de la Constitución Española.

El primero de los motivos del recurso de estos procesados se dedujo por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En él se cuestiona la tipicidad de la acción imputada a los recurrentes desde el punto de vista del art. 344 del Código Penal . Sostiene la Defensa que el control de la difusión de la droga es una conducta que no tendría el carácter típico que le atribuye la Audiencia. Junto a esta afirmación general el motivo reitera argumentos referentes a la prueba que ya han sido tratados en el fundamento jurídico anterior y que son impropios de la materia de la subsunción que centra la problemática de este aspecto del recurso.

El motivo debe ser desestimado.

La coordinación (fundamento jurídico tercero) o el control de la difusión de los 65 kilos de cocaína introducidos clandestinamente en España constituye indudablemente una acción de tráfico en el sentido del art. 344 del Código Penal . En efecto, como ya se ha dicho, el tráfico no se reduce exclusivamente a compraventa, ni siquiera a acciones lucrativas, sino a toda forma de impulso de la distribución de drogas prohibidas. Por lo tanto, todo aporte orientado a la distribución o difusión de dichas drogas realiza el tipo penal. Consecuentemente, no cabe duda que la coordinación o el control de la difusión demuestran que se ha traficado y además que se lo ha hecho dentro de una organización destinada al efecto.

4. Recurso del Ministerio Fiscal Undécimo: El Ministerio Fiscal fundamenta su recurso por infracción de ley en la inaplicación a los procesados Vicente, Domingo, Maite, Isidro y Benito de los arts. 1, apartado primero, supuesto cuarto, arts. 2.1 y 3.2 b) de la Ley Orgánica 7/1982 . Afirma el Fiscal en apoyo de su tesis que "resulta jurídicamente inaceptable, a más de injusto, asignar el delito de contrabando a aquellos integrantes de la organización encargados del traslado material de la droga excluyendo del mismo a aquellos miembros que habrían de cumplir papeles más importantes".

El motivo debe ser parcialmente estimado.

El razonamiento del Fiscal es correcto, pues los partícipes del delito organizado deben responder íntegramente por los delitos cometidos por la organización alcanzados por su dolo. Sin embargo, estas consideraciones sólo pueden alcanzar a quienes han tomado parte en la organización como miembros de ella. Como se vio en el fundamento jurídico séptimo de esta Sentencia, la calidad de miembro de la organización no se puede extender a los que toman contacto con ésta con el fin de comprar droga. Naturalmente que no es posible excluir que los compradores pertenezcan a su vez a una organización, pero ello en el presente caso no supera el nivel meramente conjetural. Por lo tanto, no todos los procesados pueden ser responsabilidades por el delito de contrabando. Concretamente, Maite, Isidro y Benito aparecen en los hechos probados como compradores de droga en cantidades considerables, pero no es posible considerarlos miembros de la organización.

En consecuencia, el recurso del Fiscal debe prosperar respecto de los procesados Vicente y Domingo .

FALLO

FALLAMOS: Primero: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por los procesados Pedro Francisco, Marcos, Raúl, Alberto, Benito, Domingo y Vicente contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha 25 de junio de 1987, en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y del importe de los depósitos no constituidos si mejorasen de fortuna a los recurrentes Vicente y Domingo, y pérdida de los depósitos constituidos por los demás recurrentes, a los que se dará el destino legal. Segundo: Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y en su virtud casamos y anulamos la mencionada Sentencia. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de Instancia a los efectos procedentes.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Luis Román Puerta Luis.- Enrique Bacigalupo Zapater .-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a seis de julio de mil novecientos noventa.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Coruña, con el número 87 de 1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, por delito contra la salud pública y contrabando, contra los procesados Maite, hija de Fortunato y Alemania, nacida el día 31 de enero de 1951, en Palmeira (Valle, Colombia), y vecina de León, de profesión u oficio bailarina, de estado soltera, con instrucción. Isidro, con DNI núm. NUM000, hijo de Jesús y de Humildad, nacido el día 2 de abril de 1949, en León, y vecino de León, de estado casado, de profesión u oficio camarero, con instrucción. Pedro Francisco, con DNI núm. NUM001, hijo de Octavio y Melus, de estado casado, nacido el día 3 de febrero de 1958, en Anserna (Caldas, Colombia), vecino de Anserna (Caldas), de profesión u oficio marinero, con instrucción. Marcos, hijo de Tobías y María, nacido el día 1 de septiembre de 1939, en Santa Bárbara (Colombia), vecino de Marisoles (Colombia), de estado casado, de profesión u oficio cocinero. Raúl, hijo de Celso y de Enma, nacido el día 24 de octubre de 1957, en Guacheta (Colombia), vecino de Bogotá, de estado casado, de profesión u oficio mecánico, con instrucción. Benito, nacido el día 4 de abril de 1956, en Madrid, vecino de Marbella (Málaga), de estado soltero, de profesión u oficio diseñador, con instrucción. Vicente, con DNI núm. NUM002, hijo de Hernán y de Lía, nacido el día 23 de febrero de 1949 en Cali (Colombia), vecino de Calí, de estado divorciado, de profesión u oficio comerciante, con instrucción. Y Domingo, con núm. de pasaporte NUM003, hijo de José Francisco y de Leonila, nacido el día 17 de octubre de 1949, en Buenaventura (Colombia), vecino de Colombia, de profesión u oficio comerciante, de estado soltero, con instrucción, y en cuya causa se dictó Sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de junio de 1987, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente.