STS, 17 de Julio de 1990

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Vigo se tramitaron los presentes autos de juicio declarativo de mayor cuantía, sustanciados a instancia de «La Cooperativa de Viviendas, Grupos de Empresas Alvarez», representadas por el Procurador don José Jesús Sarabia Vidal, bajo la dirección del Letrado Sr. Ferreras Diez, bajo el núm. 638/1983, contra la empresa constructora «Dragados y Construcciones, S. A.», con domicilio social en Madrid, representada por el Procurador Sr. Marquina Vázquez, contra don Jose Carlos, don Alfredo, don Ernesto, don Rosendo y 0 Gaspar . Por el Procurador Sr. Sarabia Vidal, en representación de la actora, presentó escrito de fecha 17 de octubre de 1983, formulando demanda de juicio de mayor cuantía contra las expresadas partes demandadas, y basando la demanda en los siguientes hechos en síntesis: La actora contrató con la empresa demandada «Dragados y Construcciones, S. A.», la urbanización de las parcelas núms. 6/7, 76 y 118, en una primera fase, y las núms. 10, 23 y 60 en segunda fase, todas ellas sitas en el Polígono de Coya de esta ciudad, y la construcción en las mismas de edificios con un total de 366 viviendas, todo ello bajo la dirección técnica y facultativa de los también demandados arquitectos don Jose Carlos, don Alfredo y los aparejadores o arquitectos técnicos don Ernesto, don Rosendo, don Pedro Francisco y don Gaspar . Iniciadas las obras y durante el curso de las mismas se fueron apuntando, tanto por la propiedad como por la dirección facultativa diversos fallos o defectos en la construcción, que fueron corregidos en unos casos y subsanados parcialmente en otros por «Dragados y Construcciones, S. A.», que prometió en todos ellos solución. Ante el incumplimiento de las promesas de subsanación y defectos por parte de la empresa demandada, el actor solicitó a los arquitectos don Gregorio y don Luis Antonio emitieran informe sobre tales defectos, sus causas, reparación y valoración de los mismos, lo cual efectuaron dándose por reproducido a tal efecto este hecho tercero de demanda, y valorando cuantitativamente dichos peritos los daños a reparar en 55.000.000 de pesetas, se mantuvieron reuniones con representantes de «Dragados y Construcciones, S. A.», dándoseles traslado del informe anteriormente citado; pese a ello, ninguna acción se llevó a cabo por la referida empresa, tendente a la reparación de los defectos. Ante tal estado de cosas el actor convocó a acto de conciliación a los demandados sin obtener el resultado apetecido. Presentó los documentos que tuvo por conveniente y después de alegar las consideraciones de Derecho que consideró de aplicación, terminó con la súplica al Juzgado, que habiéndolo por presentado con la escritura de poder, documentos acompañados y copia de todo ello, se le tuviese por parte en la representación ostentada y por formulada la correspondiente demanda contra la expresada parte demandada, y previos los trámites de pertinencia, se dictase sentencia por la que se condenase a los demandados conjunta y solidariamente a realizar cuantas obras fueren precisas o necesarias para dejar en perfecto estado de saneamiento y habitabilidad las viviendas, locales, garajes y demás elementos de los edificios a los que se refiere esta demanda, todo ello en el plazo que se fije en ejecución de sentencia. De no hacerlo en tal plazo, a que abonen al actor para que por la misma se realicen el importe o costo de tales obras, que se estima en un mínimo de 65.000.000 de pesetas, salvo que de la prueba que se practique resulte otra cantidad. Que igualmente y en todo caso se condene a los demandados conjunta y solidariamente a que indemnicen al actor en el importe de los daños y perjuicios que resultaren y, finalmente, obligando a los demandados a estar y pasar por tales pronunciamientos de condena, con expresa imposición de costas a los mismos.

Por el Procurador Sr. Marquina Vázquez se contesta a la demanda por medio de escrito de fecha 8 de febrero de 1984, en nombre y representación de «Dragados y Construcciones, S. A.», y alegando lo siguientes: Que, efectivamente, la «Cooperativa de Viviendas Grupo de Empresas Alvarez», bajo proyecto del arquitecto don Jose Carlos, de octubre de 1976, decidió la construcción en el Polígono de Coya, de los edificios a que se refiere la demanda, en un total entre los siete edificios de 366 viviendas. La construcción del total de estas viviendas fue convenida por la «Cooperativa de Viviendas del Grupo de Empresas Alvarez» con «Dragados y Construcciones, S. A.», en dos contratos de 22 de abril de 1977, referente a la primera fase, y el de 2 de enero de 1978. Del total de las 366 viviendas sólo 26 aparecen en el Registro de la Propiedad como de la actora. Así pues, interpuesta la demanda por la actora, resulta que la misma carece de legitimación activa para el presente procedimiento. Por otra parte, es asimismo de aplicación al presente proceso la excepción primera del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto en el contrato de 22 de abril de 1977 correspondiente a la primera fase, comprensiva de 224 viviendas, o sea de las parcelas 6/7, 76 y 118, en el apartado 13,5 se dice literalmente que «en el supuesto que en el curso de la ejecución del mismo (del contrato) surgiera alguna discrepancia ambas partes se obligan a someterla a arbitraje de equidad con sujeción a la Ley de 22 de diciembre de 1953 . La construcción de los bloques de viviendas en las respectivas parcelas ha tenido lugar mediante el libramiento de las correspondientes certificaciones de obra, las cuales se han expedido previa la comprobación de la realizada y de la medición y valoración de la misma, y todas y cada una de tales certificaciones sólo se hacen efectivas previa su firma por el arquitecto director de la obra o por la dirección facultativa. En consecuencia, la totalidad de la obra ha sido recibida definitivamente por la cooperativa, que ha dispuesto de la misma, transmitiendo su propiedad a los terceros actuales titulares regístrales de las viviendas. Para garantizar a la cooperativa, o a sus socios adjudicatarios de las viviendas, la corrección o subsanación de cualquier defecto de obra imputable a la contra a que pareciese en el período de quedia entre la recepción provisional y la definitiva, y que no fuesen adjudicados por «Dragados y Construcciones, S. A.», en el plazo que a tal efecto señalase la dirección facultativas, «Dragados y Construcciones, S. A.», constituiría en favor de la cooperativa en aval bancario, con vigencia de un año, contado desde la fecha de entrega provisional de la última parcela, hasta la cantidad de 11.000.000 de pesetas durante los seis primeros meses de su vigencia, y hasta la cantidad de 5.500.000 de pesetas durante el resto. El primero de dichos avales llegado su vencimiento el 31 de enero de 1981 quedó sin efecto, por consecuencia de las correcciones o subsanaciones realizadas por la contrata, y el segundo fue ejecutado por la demandante antes de su vencimiento, percibiendo dicha cantidad, a pesar de haber otorgado el 12 de junio de 1981, sin tampoco notificación a «Dragados y Construcciones, S. A.», con lo que evidentemente la obligación de la citada sociedad quedó cumplida. Es conveniente señalar que ni en los hechos de demanda ni en ninguno de los informes y actas acompañadas a la misma se concreta, cuan parece obligado, el valor o costo de las obras de corrección o subsanación de los pretendidos defectos, presentó los documentos y copias, y después de alegar los Fundamentos de Derecho que consideró de aplicación, terminó con la súplica, que habiéndolo por presentado con los documentos y copias se admitiese, teniendo por contestada la demanda, y tras los trámites pertinentes, se dictase sentencia por la que, dando lugar a la excepción de falta de legitimación activa invocada, por no ser la demandante la propietaria de las parcelas edificadas por haberlas transmitido en escritura de 12 de junio de 1981; o en otro caso, dando lugar a la excepción de concompetencia de jurisdicción en virtud de la cláusula de sumisión a arbitraje de Derecho privado de equidad pactada en los contratos de obra, o en el improbable caso de no ser atendidas las excepciones expresadas, se absuelva de dicha demanda a la demandada «Dragados y Construcciones, S. A., todo ello con imposición de las costas a la actora.

Por medio de escrito de fecha 11 de febrero de 1984, contestó a la demanda el Procurador Sr. Aguirre Sánchez, en nombre y representación de don Jose Carlos y don Alfredo, alegando en síntesis los siguientes hechos: Negamos los hechos de la demandada en cuanto no resulten 463 expresamente admitidos y por los que a continuación se exponen: Cierto que sus representados llevaron la dirección técnica y facultativa de las construcciones expresamente indicadas en el hecho primero de la demanda. El proyecto corresponde exclusivamente al arquitecto don Jose Carlos y la dirección de la obra al mismo y a su compañero Sr. Santiago . Es un hecho cierto que la cooperativa actora se ha desprendido de la propiedad de todos o casi todas las viviendas construidas. La contratación de la ejecución de la obra se llevó a cabo entre empresa constructora y contratista. «Dragados y Construcciones, S. A.», adquiriendo la cooperativa una serie de obligaciones a las que no podría dar su conformidad la dirección técnica. Fuese por lo que fuere, lo cierto es que la misma aceptó las condiciones del contrato, y de ello no puede hacer responsable a la dirección técnica, con la que no contó al tiempo de aceptarlo. En el presente se formula una acción basada en defectuosa realización de los trabajos por parte del contratista, es visto que ello no afecta a la dirección técnica, porque ésta sólo ha de responder de vicios del suelo o de la dirección; mientras que de los de construcción sólo responde el contratista. Sus representados hicieron constar en todo momento los defectos de construcción, cual acreditan los documentos presentados con la demanda, y en razón de ello se opusieron a la recepción definitiva de las diversas unidades de obra respecto de las cuales se hicieron observar tales defectos. Merece también destacarse que en el contrato inicial la propiedad no adaptó retenciones en cuantía de la obra indebidamente realizada. Alegó consideraciones legales y terminó suplicando que habiéndolo por presentado, se tuviese por contestada la demanda, y se sirviese desestimarla por todos o cualquiera los motivos de la oposición y excepciones alegadas con imposición de costas a la demanda.

Por medio de escrito de fecha 11 de febrero de 1984 contestó a la demanda la Procuradora Sra. Barros Siero, en nombre y representación de los demandados Sr. Ernesto, Sr. Felipe, Sr. Jose Antonio y Sr. Gaspar, alegando en síntesis los siguientes hechos: No podemos aceptar los hechos establecidos en la demanda en cuanto no concuerden con los que a continuación reseñamos o aparezcan por los mismos expresamente admitidos. Alegan, en primer lugar, defecto en el modo de proponer la demanda. La parte actora engloba en todos sus representados como si los mismos hubiesen intervenido conjuntamente en la total ejecución de todas las viviendas que para la demandante realizó como contratista «Dragados y Construcciones, S. A.», y sus mandantes tan sólo intervino en las obras ejecutadas en determinada o determinadas parcelas de las mencionadas en el hecho 1.º de demanda. Consecuencia de ello es que existe falta de legitimación pasiva. Sus mandantes, dada su categoría profesional, no han asumido, como es lógico, la directa ejecución de sus respectivas obras, sino que tan sólo han efectuado por su carácter de profesionales como ayundantes o auxiliares de los dos arquitectos que llevaron la dirección de las mismas que son codemandados en el presente procedimiento. Es de advertir: a) La cooperativa demandante contrató con «Dragados y Construcciones, S. A.», la edificación de los inmuebles referidos, b) La cooperativa actora se sometió a condiciones que determinaron su actuación posterior, c) Prescindió de las observaciones y defectos de la construcción realizada por «Dragados y Construcciones, S. A.», que la dirección técnica concretó en informes y certificaciones, d) Prescindió, asimismo, de las propuestas de la dirección técnica de no recibir provisional o definitivamente las obras realizadas mientras no se reparasen los defectos de construcción. Si la parte actora se sentía apremiada para la entrega de la obra, no puede por ello derivar responsabilidad para quien, como la dirección técnica, advirtió en su momento los vicios de construcción. Que en el contrato de la cooperativa con la constructora se observa que no sólo no se acordó la retención de determinados porcentajes y durante y determinado tiempo en concepto de garantía, sino que incluso se comprometió a recibirlas provisionalmente aun en el caso que existiesen vicios de construcción. No admiten que existan vicios del suelo, de la dirección técnica, en las construcción de las obras de autos. Alegó consideraciones legales, y terminó suplicando que se tuviese por contestada la demanda, desestimándola en su integridad con imposición de costas a la parte actora y absolviendo a sus representados.

El Juzgado dictó Sentencia con fecha 21 de diciembre de 1984, que contenía el siguiente fallo: «Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador don Jesús Sarabia Vidal, en nombre y representación de la "Cooperativa de Viviendas Grupo de Empresas Alvarez", debo condenar y condeno a la demandada la empresa constructora "Dragados y Construcciones, S. A.", a que realice cuantas obras fueran necesarias o precisas para dejar en perfecto estado de saneamiento y habitabilidad las viviendas, locales, garajes y demás elementos de los edificios a los que se refiere la demanda, construidos en las parcelas 6, 7, 10, 33, 60, 56 y 118 del Polígono de Coya, de esta ciudad de Vigo, para la cooperativa demandante, corrigiendo los defectos con arreglo al dictamen emitido por los arquitectos don Marí Jose, don Íñigo y don Luis Andrés, obrante en autos, y conforme al plazo que se fijará en ejecución de sentencia; y, de no hacerlo en tal plazo, a que indemnicen a la entidad actora en la cantidad de

55.265.000 de pesetas en que se valoran por los referidos peritos los aludidos defectos. Absolviendo a los demandados don Jose Carlos y don Alfredo, así como a los igualmente demandados don Ernesto, don Rosendo, don Pedro Francisco y don Gaspar de .las pretensiones deducidas contra los mismos. Todo ello sin hacer un especial pronunciamiento condenatorio en costas al no acreditarse temeridad ni mala fe de parte.»

Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandada y sustanciada la alzada con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de La Coruña dictó Sentencia de fecha 12 de septiembre de 1988, con el siguiente pronunciamiento: Que en parte confirmamos y en parte revocamos la sentencia dictada por el limo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo en los autos de que el presente rollo dimanan, y estimando parcial mente la demanda rectora de los mismos, debemos condenar y condenamos a la empresa demandada «Dragados y Construcciones, S. A.», a que realice cuantas obras fueren necesarias o precisas para dejar en perfecto estado de sanea miento y habitabilidad las viviendas, locales, garajes y demás elementos de los edificios a que se refiere la demanda, construidos en las parcelas 6, 7, 10, 33. 60 76 y 118 del Polígono de Coya, de la ciudad de Vigo, para la cooperativa demandante, corrigiendo los defectos con arreglo al dictamen emitido por los arquitectos Sres. Salvador, Marcos y Jesús, obrante en autos, todo ello dentro del plazo que se fije en ejecución de sentencia, y una vez efectuadas tales obras de reparación y subsanación, la cooperativa de mandante le devolverá a dicha entidad demandada la suma de 0 pesetas y caso de que «Dragados y Construcciones» no ejecute tales obras en el expresado plazo, indemnizará a la «Cooperativa de Viviendas Grupo de Empresas Alvarez» en la cantidad de 50.125.000 pesetas. Absolvemos de la repetida de manda a los restantes demandados, todo ello sin hacer expresa imposición de costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Por el Procurador don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de «Dragados y Construcciones, S. A.», se ha interpuesto recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: 1.º Basado en el núm.del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción del ordena miento jurídico y de la doctrina jurisprudencial aplicada al caso que se debate, concretamente en el caso presente por infracción del cuerpo de doctrina juris prudencial que a continuación se señala: La doctrina jurisprudencial que se considera infringida es la referente a que «... la actuación individual de un propietario beneficiará a los demás comuneros, si obtiene éxito, aunque no les perjudicará si fracasa...», expuesto entre otras en la Sentencia de esa Sala de noviembre de 1975. 2.º Basado en el art. 1.692-4.º de la Ley de Enjuicia miento Civil por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resaltar contradichos por otros elementos probatorios. 3.º Al amparo del art. 1.692.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del ordenamiento jurídico que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate. En el caso que nos ocupa, el considerando 2° de la sentencia recurrida al combatir la excepción de falta de legitimación activa en el actor, esgrimida por «Dragados y Construcciones, S. A.», y otros codemandados, asume las razones que al efecto se dieron por la parte demandante en el apartado III de su escrito de réplica, además de aludir a la del considerando de la sentencia del Juzgado de Instancia. 4.° Se basa en el art. 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil infracción de las normas de ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En el presente motivo entendemos que se ha infringido por inaplicación indebida el art. 533.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala como excepción dilatoria... «la falta de personalidad en el actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio o por no acreditar el carácter o representación que reclama...». 5.° Amparado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En el motivo que nos ocupa se plantea la violación por inaplicación indebida del art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, que señala «los propietarios elegirán de entre ellos un presidente, que representará en juicio y fuera de él a la comunidad en los asuntos que le afecten».

Admitido el recurso, y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista, que ha tenido lugar el 29 de junio actual.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade.

Que debemos de declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por «Dragados y Construcciones, S. A.», contra la Sentencia que con fecha 12 de septiembre de 1988 dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia de La Coruña, condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas, y líbrese al Excmo. Sr. Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Eduardo Fernández Cid de Temes.-Alfonso Barcala Trillo Figueroa.- Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade.- Jesús Marina Martínez Pardo.-Rafael Casares Córdoba.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de la fecha de que como Secretario certifico.