STS, 10 de Julio de 1990
| Ponente | ANTONIO BRUGUERA MANTE |
| ECLI | ES:TS:1990:11324 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.338.-Sentencia de 10 de julio de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Bruguera Manté.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacia; apertura.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto 908/1978, de 14 de abril .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo, 5 de abril y 16 de mayo de 1966; 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1986; 1 de junio y 23 de noviembre de 1987; 3 de julio de 1990 .
DOCTRINA: Al tratarse de una apertura por regla general y por vía especial del núcleo, habría
debido también estarse a cuanto dispone el último inciso del apartado a) del número 1, del artículo 3.° del Real Decreto 908/1978 .
En la villa de Madrid, a diez de julio de mil novecientos noventa.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos al que se adhirió doña Marina, contra la sentencia dictada por la Sala de este Orden de Jurisdicción de la antigua Audiencia Territorial de Granada, en fecha 18 de enero de 1989, en pleito seguido a instancia de doña Carla, sobre apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Los Ogíjares (Granada); habiendo estado representado ante esta Sala el aludido Consejo General por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel y dirigido por el Abogado don Manuel Almeida; doña Marina, por el Procurador de los Tribunales don José Sánchez Jáuregui y dirigida por el Letrado don Luis Morell, y la apelada doña Carla por la Procuradora doña Begoña Fernández-Pérez Zabalgoistia, bajo la dirección de su Letrado.
En la expresada fecha de 19 de enero de 1989, y en el recurso mencionado, la aludida Sala Territorial dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "Fallo: Estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre de doña Carla y anula por no ser conforme a Derecho la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 25 de septiembre de 1986, confirmatoria en alzada de otra del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 25 de abril de 1986, declarando la procedencia de la apertura de la oficina de farmacia solicitada por la recurrente de Los Ogíjares; sin expresa condena en costas.»
Contra la anterior resolución, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interpuso el presente recurso de apelación que en definitiva fue admitido en doble efecto por auto de la referida Sala de 16 de febrero de 1989; y compareció ante este Tribunal, como ya se ha dicho, doña Marina a la que se tuvo por parte codemandada y adherida a la apelación del Consejo General; y tramitada la alzada según Derecho, se señaló para su votación y fallo la audiencia del día 3 de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Bruguera Manté.
El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada denegó autorización a doña Carla para abrir una nueva oficina de farmacia en la localidad de Los Ogíjares (Granada) solicitada por el régimen general del artículo 3.°.1 del Real Decreto de 14 de abril de 1978, basándose el Colegio en que en dicha localidad ya había una farmacia, siendo Los Ogíjares una población de 2.592 habitantes según certificación del censo expedida por el Secretario Municipal, por lo que no se cumplía el requisito del número de habitantes para que pudiera autorizarse una segunda farmacia, pues para ello tendría que haber una población de al menos
8.000, y, como queda dicho, solamente había 2.592; pronunciamiento del Colegio de Granada, de 28 de abril de 1986, que la resolución de 27 de octubre del mismo año del Consejo General confirma al desestimar la alzada, pero que la Sala "a quo» revoca en la sentencia recurrida argumentando que las resoluciones de la Administración interpretan literalmente el artículo 3.°.1 del Decreto 908/1978, de 14 de abril, que establece que el número total de oficinas de farmacia para la dispensación de especialidades farmacéuticas no puede exceder de una por cada 4.000 habitantes, salvo excepciones que no son del caso; y que esta interpretación conduciría a que cada farmacia supondría un múltiplo de 4.000, en contraposición a la tesis que aquella Sala entiende más racional que sostenía el Decreto de 31 de mayo de 1957 cuyo artículo 1 .° señalaba que la fracción que justificaba la instalación de una nueva oficina era cuando se superaba en
1.000 habitantes en el término municipal el tope de 4.000, que también fijaba aquella disposición; siendo igualmente este el criterio que la sentencia dice mantiene el apartado a) del precepto vigente cuando afirma que podrá instalarse una nueva oficina cuando las cifras de población se hayan incrementado al menos en
5.000 habitantes; y continúa señalando la sentencia apelada que esa cifra queda rebasada en Los Ogíjares, porque aparte los 2.592 habitantes de derecho del censo hay un crecimiento y desarrollo muy notable de la población; que las previsiones del suelo urbanizable del Plan General suponen una población total de 5.500 habitantes; que había 296 viviendas en construcción en 1986, y que en la revisión catastral de dicho año se relacionaron 2.450 unidades urbanas, todo lo cual lleva a la sentencia recurrida a conceder la autorización para la nueva farmacia solicitada por la recurrente en Los Ogíjares, y revoca las resoluciones o acuerdos denegatorios de la Administración de Farmacia.
Las 2.450 unidades urbanas a que se refiere la sentencia recurrida no son viviendas, sino que esta cifra incluye los solares del casco urbano y los de los suelos urbanizables, no existiendo en la revisión catastral a que se alude dato estadístico alguno sobre el total de las viviendas del Municipio, remitiéndose el Servicio Catastral certificante al padrón municipal correspondiente para saber el número de habitantes (folio 33 del expediente); no pudiendo, por tanto, partirse de las unidades urbanas catastradas como si todas fueran viviendas para conjeturar el número de habitantes, y esto elimina la primera errónea base de la sentencia apelada. No puede tampoco partirse, para determinar el número de habitantes, "de las previsiones de suelo urbanizable del Plan General», ya que esto son previsiones de futuro, no habitantes actuales, y tampoco pueden contabilizarse las viviendas que estuvieren en construcción, pues aún no están habitadas y la jurisprudencia es reiterada al proclamar que los habitantes que se han de computar son los existentes en el momento de la solicitud de apertura de la farmacia, no los que pudiere haber en el momento de resolverse el expediente (sentencias de 14 y 18 de octubre de 1988 -la primera de la Sala Especial de Revisión- 12 y 29 de mayo y 12 y 26 de junio de 1990 y otra de la misma fecha de hoy); por lo que perecen todos los fundamentos de la sentencia recurrida y cobran valor los razonamientos de la Administración, como vemos seguidamente.
Siendo el único dato real e indiscutible el de que en el Municipio de Los Ogíjares hay 2.592 habitantes, estuvo bien denegada la solicitud de apertura de una nueva farmacia en el Municipio formulada por la vía de la regla general del artículo 3.°.1 del repetido Real Decreto de 14 de abril de 1978 ; pues en la interpretación de este precepto este Tribunal tiene declarado que ha de ser entendido en sus términos literales, los cuales únicamente permiten una farmacia por cada 4.000 habitantes, y no otra al amparo de fracciones, sino que hacen falta 4.000 para cada farmacia, y por ende 8.000 como mínimo para autorizar dos (sentencias de 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1986, 1 de junio y 23 de noviembre de 1987, 11 de marzo, 5 de abril y 16 de mayo de 1988 y 17 de marzo, 24 de octubre y 14 de noviembre de 1989 y de 3 de julio de 1990); por lo que en el presente caso -insistimos-, estuvo bien denegada la autorización que se formuló a la Administración, y deben confirmarse sus resoluciones y revocarse la sentencia recurrida; tanto más cuanto que al tratarse de una petición de apertura por la regla general, y no por la vía especial del núcleo, habría debido también estarse a cuanto dispone el último inciso del apartado a) del número 1 del artículo 3.° del Real Decreto si hubiese sido este el caso, como erróneamente creyó la sentencia apelada apartándose en esto incluso del mismo planteamiento de la accionante que no amparaba su petición en la excepción del apartado a) del precepto sino que la incardinaba en el primer párrafo o párrafo 1.º del mismo (sentencia de este Tribunal de 7 de noviembre de 1989).
Tampoco sería correcto el fallo de la sentencia recurrida al otorgar directamente a la solicitante la autorización para la apertura aun en el inexistente evento de que la autorización hubiera podido darse; pues una cosa es que se pueda autorizar una farmacia por aumento de los habitantes del Municipio, y otra muy distinta que la farmacia deba adjudicarse directamente a quien la ha solicitado sin ajustarse y seguir el procedimiento que expresa el artículo 4.° del tan aludido Real Decreto de 1978 y el artículo 2.° y siguientes de la Orden de 21 de noviembre de 1979, como señala nuestra jurisprudencia (sentencias de 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1986, 28 de febrero de 1987, 11 de marzo de 1988 y 7 de noviembre de 1989, entreoirás).
Hemos de revocar, pues, la sentencia recurrida y confirmar los acuerdos de la Administración.
No hay méritos que justifiquen una imposición especial de costas en ninguna de las dos instancias.
Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y mantenido también como parte adherida a la apelación por doña Marina, contra la sentencia de 19 de enero de 1989 dictada por la Sala de este Orden de Jurisdicción de la antigua Audiencia Territorial de Granada, en los autos de los que este rollo dimana, cuya sentencia revocamos en todas sus partes; y en el lugar de la misma desestimamos totalmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Carla contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 28 de abril de 1986, confirmada en alzada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos el 27 de octubre de 1986, que denegaron autorización a la citada señora Carla para abrir una nueva oficina de farmacia en la localidad de Los Ogíjares (Granada), resoluciones que declaramos conformes al ordenamiento jurídico. No nacemos ningún pronunciamiento especial sobre las costas de ninguna de las dos instancias del proceso.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Ignacio Jiménez Hernández.-Antonio Bruguera Manté.- José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Antonio Bruguera Manté, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifica.-María Dolores Mosqueira Riera.-Rubricado.
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