STS, 1 de Octubre de 1990

Que por el Procurador don Carlos de Zulueta y Cebrián, a nombre y representación de «Promotora Inmobiliaria Mojácar, S. A.» se formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Madrid demanda por el juicio ordinario declarativo de menor cuantía contra la Cía. Mercantil «Fomento de Obras y Construcciones, S. A.» en cuya demanda, luego de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, acabó suplicando se dictara Sentencia estimando su demanda y condenando a la demandada a la cantidad reclamada de 97.730.000 pesetas sin perjuicio de su fijación definitiva en ejecución de sentencia, con imposición de costas a la parte demandada.

Que personada la Entidad demandada a través del procurador señor Gómez Simón, contestó a la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos pertinentes, acabó suplicando la desestimación de la reclamación de cantidad heha a su representada y, por Reconvención pidió se condenara a la actora a devolver los materiales existentes en obra y, si se hubieran consumido por aquélla, a devolver su valor estimado en 2.664.722 pesetas. Que se la condenara también al pago de la certificación pendiente por obra ejecutada en enero de 1987 por importe de 20.479.084 pesetas más intereses. Al abono de los demás daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la Entidad actora y al pago de las costas causadas.

Que por el Procurador señor De Zulueta, se contestó en tiempo y forma a la demanda reconvencional, llevándose posteriormente a cabo la prueba propuesta por las partes que fue declarada pertinente, con el resultado obrante en autos y, tras los trámites pertinentes, acabó dictándose Sentencia en fecha 10 de octubre de 1987, en cuyo fallo se lee literalmente así: «Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Promotora "Inmobiliaria Mojácar, S. A." contra "Fomento de Obras y Construcciones" debo declarar y declaro: 1) Que "Fomento de Obras y Construcciones, S. A." deberá pagar

3.540.614 pesetas, importe del encarecimiento de los trabajos últimos al haberse retirado de los tajos el 21 de enero de 1987. 2) Que "Fomento de Obras y Construcciones, S. A." deberá pagar la cifra de 4.764.100 pesetas importe en que se ha valorado pericialmente los trabajos de repaso y puesta en estado de servicio de las dependencias de las casas construidas. 3) Del resto de las peticiones contenidas en la demanda sobre penalizaciones por retrasos, cuentas de la comunidad, daños en el crédito comercial de Promotora "Inmobiliaria Mojácar" y otras partidas se absuelve a la sociedad demandada. En cuanto a la reconvención estimo parcialmente las peticiones de "Fomento de Obras y Construcciones, S. A." y se declara: 1) Se condena a Promotora "Inmobiliaria Mojácar" a que abone la cantidad de 1.283.617 pesetas importe de los materiales acopiados y que han sido utilizados luego para terminar los trabajos y que eran propiedad de "Fomento de Obras y Construcciones". 2) Que se estima que la cantidad que aún resta para liquidar el importe de los trabajos hechos de la entidad "Fomento de Obras y Construcciones" a favor de Promotora "Inmobiliaria Mojácar" asciende a 20.479.084 pesetas según resulta de los documentos aportados e informe pericial y dicha cantidad se incrementará con los intereses legales desde el día 4 de abril de 1987 fecha de presentación de la demanda reconvencional. 3) Se absuelve a la entidad demandante del resto de las pretensiones formuladas en su contra en vía de reconvención. 4) Se condena a las partes a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas. Así...».

Que apelada que fue la anterior resolución por el Procurador señor De Zulueta y Cebrián en la representación que ostenta, se sustanció dicha apelación ante la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, donde se dictó Sentencia dando fin a dicho Recurso, en cuya parte dispositiva, se lee así: «Fallamos: Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por "Promotora Inmobiliaria Mojácar, S. A." contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de esta capital, con fecha 10 de octubre de mil novecientos ochenta y siete, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el solo sentido de añadir a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia relativos a los pedimentos de la demanda el siguiente: Que "Fomento de Obras y Construcciones, S. A." deberá pagar a "Promotora Inmobiliaria Mojácar, S. A." la cantidad de 4.000.000 de pesetas en concepto de penalización por retraso de la terminación de las obras contratadas. Y debemos confirmar y confirmamos todos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello sin hacer imposición expresa de las costas causadas en la presente apelación».

Que por el Procurador señor De Zulueta y Cebrián, en la representación que ostenta, se interpuso contra la anterior resolución el presente Recurso de Casación al amparo de los siguientes motivos: 1.° Al amparo del artículo 1.692.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en el certificado final de terminación de obra expedido por la dirección facultativa, para la fase V de la obra contratada (las últimas 24 viviendas) y en la cédula de calificación definitiva, documentos obrantes en autos y que demuestren la equivocación del juzgador en cuanto se refiere a la indemnización en concepto de penalidad pactada por la demora en la conclusión de las obras contratadas sin resultar contradichos los citados documentos por otros elementos probatorios. 2° Al amparo del artículo 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en cuanto a la indemnización en concepto de penalidad pactada por la demora en la conclusión de las obras contratadas, por no haber tenido en cuenta el juzgador el dictamen pericial del arquitecto don Juan Enrique .

3. Al amparo del artículo 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por aplicación errónea del artículo 1.154 del Código Civil y sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1922, 30 de enero de 1932 y 17 de mayo de 1934. 4 .° Al amparo del artículo 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en cuanto a la indemnización por mayor carestía en la culminación de las obras por no haber tenido en cuenta el dictamen pericial del arquitecto don Juan Enrique . 5.° Al amparo del artículo 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en cuanto al importe de la pretensión reconvencional por importe de la última certificación de Focsa, al no haber tenido en cuenta el juzgador el dictamen pericial del arquitecto don Juan Enrique .

Que admito a trámite el presente Recurso de Casación, personada la parte recurrida a través del Procurador señor Gómez Simón y evacuados los trámites legales, se señalo día para la vista, que tuvo lugar el pasado día 21 de septiembre próximo pasado.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz.

En la demanda origen de la litis de que dimana este recurso de casación se solicitaba esencialmente la condena de la entidad demandada, constructora de determinadas obras, a abonar sendas cantidades por el encarecimiento provocado por la demora en la ejecución de las 24 viviendas de la 5.a fase del proyecto, otra por encarecimiento en la ejecución de las obras de urbanización; otra por la corrección de defectos; otra por la cláusula penal a razón de 100.000 pesetas por cada día laborable de retraso; otras por gastos generales bancarios y de comunidad, y por último, otra suma en concepto de indemnización por lesiones al buen nombre comercial de la empresa demandante denominada «Promotora Inmobiliaria Mojácar, S. A.». La sentencia recurrida, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención que formuló la entidad constructora «Fomento de Obras y Construcciones, S. A.», demandada en la instancia y ahora recurrida, condenó a esta última a pagar 3.540.614 pesetas, importe del encarecimiento de los trabajos últimos al haberse retirado de los tajos el 21 de enero de 1987, antes de concluir enteramente la obra; también a pagar la cifra de 4.764.100 pesetas, importe en el que se han valorado pericialmente los trabajos de repaso y puesta en estado de servicio de las dependencias de las viviendas construidas, y por último, a abonar a la actora actual recurrente la cantidad de cuatro millones de pesetas en concepto de penalización por retraso en la terminación de las obras contratadas. En cuanto a la reconvención, se estimó también parcialmente, para condenar a la demandante a abonar la cantidad de 1.283.617 pesetas, importe de los materiales acopiados y que han sido utilizados luego para terminar los trabajos y que eran propiedad de la demandada reconviniente, y se declaró que la cantidad que resta por liquidar del importe de los trabajos hechos por la demandada a favor de la actora asciende a 20.479.084 pesetas, según resulta de los documentos aportados e informe pericial.

Como pone en relieve el fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida y su desarrollo en el sexto, el punto neurálgico del presente litigio, incluso en este recurso de casación, es la liquidación económica de las obras. La cuestión jurídica consistente en la resolución del contrato de ejecución de obra al amparo del artículo 1.124, no ha merecido controversia en esta litis; y en cuanto a aquella cuestión económica se fijan como hechos probados: a) Que la indemnización de 3.540.614 pesetas por una mayor carestía en la culminación de las obras como consecuencia de la prematura retirada de la constructora del trabajo, ha sido fijada de conformidad con el dictamen pericial que se practicó para mejor proveer, sin que se justifiquen razones que aconsejen aumento de esa cifra, b) No ha sido probada la cuestión fáctica de una indemnización por gastos generales de la Empresa y por daños morales que se dicen sufridos por la Empresa actual recurrente, c) A la vista del mismo dictamen pericial, se estima correcta la cantidad de 20.479.084 pesetas reclamadas en reconvención y concedida por la sala «a quo» como liquidación pendiente por la obra realizada por la entidad recurrida, d) Por último, la sala de instancia, haciendo uso del arbitrio que concede el artículo 1.154 del Código Civil, razona en su séptimo apartado de Derecho acerca de la fundamentación de la suma por penalización a causa del retraso en la culminación de las obras y fija esa suma en cuatro millones de pesetas, entendiendo que «en cualquier caso», es decir, incluso prescindiendo del número de días laborales que faltaban cuando cesó el trabajo para la terminación de la obra, la repetida suma sería la adecuada «dadas las circunstancias que concurren en el supuesto de hecho que se analiza para indemnizar el retraso».

A la vista del planteamiento fáctico del recurso de casación que se deduce de lo anteriormente expuesto, es desestimable el primero de los motivos del recurso formulado al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en el certificado final de terminación de obra expedido por la dirección facultativa, para la fase V de la obra contratada (las últimas 24 viviendas) y en la cédula de calificación definitiva, documento -se dice- que «demuestra la equivocación del juzgador, en cuanto se refiere a la indemnización en concepto de penalidad pactada por demora en la conclusión de las obras contratadas sin resultar contradichos los citados documentos por otros elementos probatorios». La desestimación del motivo deriva de las siguientes consideraciones: a) La suma fijada por la Sala «a quo» en concepto de penalidad por retraso en la terminación de la obra, no atiende a datos matemáticos (número de días de retraso y cantidad asignada por día), sino que estos datos que la Sala maneja no son los decisivos para tal fijación, sino exclusivamente el arbitrio moderador que concede al Tribunal el artículo 1.154 del Código Civil, mandato para moderar equitativamente la pena, y en cuanto la Ley remite a la equidad ( artículo 3, 2 del mismo Código ) es también una facultad de arbitrio respecto a la entidad de la moderación; por eso numerosa jurisprudencia indica que esta facultad no es susceptible de recurso de casación, es decir, no es ahora revisable (sentencias, entre otras muchas, de 13 de abril de 1971, 4 de julio de 1981, 30 de marzo de 1983 y 18 de octubre de 1985), por verificar con ello un juicio de equidad que no está sometido a reglas, ni a cómputos como los que pretende utilizar el recurso, b) De ahí que los documentos que alega este motivo nada pueden indicar en torno a perfilar o limitar o ampliar la facultad moderadora del Tribunal, que atendió como expresamente señala «a las circunstancias que concurren en el supuesto de hecho que analiza», toda vez que la cláusula penal, reiterando lo dicho, está sujeta únicamente como todas las de su orden a la moderación equitativa de la pena por parte del juzgador, c) En definitiva, no puede tratarse este punto como hace el recurso a base de sentar unos hechos que, según afirma, no han sido atendidos por el juzgador, ni pretender con ello deducir un error en la apreciación de la prueba, dado que la facultad de moderación antes mencionada es cosa distinta de la facultad que también tiene el Tribunal de apreciación de las pruebas, puesto que la suavización judicial de la pena que regula el artículo 1.154 es un supuesto que puede encajarse en lo que la moderna doctrina denomina «configuración de un contrato por el Juez», concepto distante de la función de apreciación de la prueba y de si en esta última operación se incurrió o no en el error de hecho que señala el artículo 1.692, número 4.° de la Ley Procesal Civil .

Seguidamente son de examinar los motivos segundo, cuarto y quinto, en los que, al amparo del artículo 1.692 número 5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurso pretende que la prueba pericial puede impugnarse, sin hacer discriminación alguna, a través de tal cauce procesal, en este recurso de casación. Alega en apoyo de su criterio varias sentencias de esta Sala (las de fechas 15 de enero de 1982, 30 de diciembre de 1985, 27 de enero de 1988 y 16 de mayo de 1986). Las apreciaciones de la recurrente en esta cuestión son equivocadas, como seguidamente se razona: a) La sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1986 no dice que la prueba pericial pueda impugnarse por conducto del número 5." del artículo

1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que según la sentencia de 27 de enero de 1988 (entre varias de la misma fecha) que también cita el recurso, y otras muchas, insisten en que el informe pericial es la documentación de una prueba pericial valorable por el Tribunal «a quo» según las reglas de la sana crítica, y no revisable casacionalmente por esta vía; de modo que la citada sentencia de 16 de mayo de 1986 nada dice en contra de ese criterio; pero sí indica, en concordancia con otras también de esta Sala, como la de 18 de mayo de 1987, que «el pretendido desacierto en la valoración del dictamen prestado en los autos habrá de ser censurado por el cauce del número 5.° del propio articulo 1.692»; lo que significa que esa «valoración», y no la prueba pericial en si, ha de inpugnarse denunciando la vulneración de las normas de hermenéutica contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil, en cuanto relacionada con el contrato de obra básico de la presente contienda judicial, alegaciones que el recurso omite por completo, b) Desde otro punto de vista, podría impugnarse también en casación «la valoración» de la prueba pericial a través del citado número 5.° del artículo 1.692 de la Ley Procesal, como error de derecho en la apreciación de la prueba, lo que exige en todo caso, según conocida jurisprudencia, la cita del precepto sobre apreciación de la prueba que se estime haya sido infringido, y es de observar que el recurso que se examina y resuelve en ninguno de sus motivos 2°, 4.ª y 5.° cita preceptos que se estimen infringidos; incurriendo, por el contrario, en la contradicción de invocar el número 5.° tan citado, que se refiere a «infracción de las normas del ordenamiento jurídico», sin referencia a ninguna de ellas, limitándose, en cambio, a hacer nueva apreciación del dictamen pericial, de constante alusión, para ir a parar siempre a la anómala conclusión de que la sentencia impugnada ha señalado una suma penitencial o sancionadora de incumplimiento inferior a la que se considera acertada el recurso; conclusión que evidentemente obtiene, no razonando infracción de preceptos legales, sino previa una apreciación del mencionado dictamen pericial, c) Finalmente, cabe observar de que acceder a cualquiera de los motivos que se examinan se llegaría a nuevo examen por esta Sala de la prueba pericial, convirtiendo este recurso extraordinario en una tercera instancia, con desnaturalización de lo que es la casación, es decir, un recurso que persigue la anulación de sentencias por violación de la Ley, y no que esta Sala se pronuncie otra vez sobre la relación misma objeto del proceso, lo que no puede hacerse cuando, en el caso ahora contemplado, el recurso en sus motivos 2°,

4. y 5.° no expresa, ni aun indiciariamente, cuáles serían los preceptos jurídicos cuya infracción se impugna a través del motivo 5.° del artículo 1.692. Por todo ello dichos motivos han de ser rechazados.

Por último el motivo tercero también al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción por aplicación errónea del artículo 1.154 del Código Civil y sentencias del Tribunal Supremo que cita, por estimar que «no es procedente la moderación de la pena recogida en la sentencia recurrida, fijándose, en consecuencia, como cantidad objeto de penalización, la ya obtenida en los motivos primero y segundo de 5.900.000 pesetas». Como se deriva de lo razonado en los anteriores fundamentos de Derecho, la facultad moderadora que el artículo 1.154 del Código Civil confiere a los tribunales no está sometida a revisión en este recurso extraordinario, lo que lleva consigo la desestimación de este motivo, que trata de incidir en el arbitrio judicial, utilizado conforme a la Ley, y provocar una revisión del uso que el Tribunal ha hecho de tal facultad legal, y como presupuesto de este resultado llevar a efecto esta Sala una nueva apreciación de la prueba pericial, lo que, según se ha dicho, es inadmisible.

La desestimación de todos los motivos conduce a la desestimación total del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente ( artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, párrafo último ). Sin que proceda pronunciamiento alguno sobre depósito para recurrir, dado que ambas sentencias de instancia no son entre sí conformes de toda conformidad.

Por todo lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,