STS, 19 de Septiembre de 1990
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1990:16291 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.956.-Sentencia de 19 de septiembre de 1990
PONENTE: Excmo. Sr don Siro Francisco García Pérez.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
MATERIA: Robo con intimidación. Documentos casacionales. Atenuante analógica.
NORMAS APLICADAS: Art. 849.1 y 2 Ley Enjuiciamiento Criminal; artículos 8.1, y 9.1, 9.10,60 y
61 y 501.5 del Código Penal.
JURISPRUDENCIA: Sentencias de 29 de septiembre y 11 y 21 de diciembre de 1988, 21 de octubre y 9 de diciembre de 1988 y 29 de septiembre de 1989.
DOCTRINA: Las declaraciones de un coacusado y del testigo perjudicado, no pueden ser documentos a los efectos que nos ocupan, por no ser sino medios personales de investigación o de prueba. Tal leve grado de afectación no puede determinar según el sistema jurisprudencial sentado, otra aminoración de la imputabilidad que la encuadrable en la atenuante décima del artículo 9 por analogía con la primera de este artículo en relación con la eximente del art. 8.1.
En la villa de Madrid, a diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Vicente, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó por delito de robo; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Siro Francisco García Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora señora doña María del Carmen Hijosa Martínez.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gijón instruyó sumario con el núm. 40 de 1985 contra Vicente, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que, con fecha 22 de abril de 1988, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Sobre las quince treinta horas del día 4 de abril de 1985, los procesados Carlos José, de veinticuatro años de edad, de mala conducta y ejecutoriamente condenado por un delito de robo y otro de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno en Sentencias de 7 de diciembre de 1978 y 8 de octubre de 1980, respectivamente, cuyos antecedentes pudieron haber sido cancelados, y Vicente, de diecinueve años de edad, de mala conducta y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo, se personaron en el domicilio de Leonardo, sito en la avenida de DIRECCION000 núm. NUM000, piso NUM001, letra C, de Gijón, y tras llamar a la puerta y abrirles el titular de la vivienda Leonardo, el procesado Vicente le puso al costado una navaja que portaba mientras el procesado Carlos José le exigió la entrega de la cazadora de cuero que vestía, así como el dinero y joyas que tuviese y un vídeo existente en una habitación que se veía desde la puerta, consiguiendo que el nombrado Leonardo, ante el temor de ser agredido con la navaja, les entregase, además de la mencionada cazadora, 3.100 pesetas en metálico y el vídeo marca "Sanyo" núm. 17411060, aparte de cazadora, ausentándose seguidamente del lugar ambos procesados, tras amenazarle con matarle si denunciaba el hecho a la Policía, amenaza que motivó que aquél cambiase posteriormente de domicilio. El vídeo fue valorado en 75.000 pesetas, la cazadora en 15.000 pesetas y los efectos en la misma contenidos en 4.400 pesetas, siendo recuperado únicamente el vídeo en poder de Imanol, que, ignorando su ilícita procedencia, lo había adquirido de los procesados en 26.000 pesetas, quienes también vendieron la cazadora a Alfredo en 3.500 pesetas, desconociendo éste su ilícita procedencia, no habiéndose recuperado por haber sido destruida por la esposa del adquiriente al sospechar su ilícita procedencia. El procesado Carlos José desde el año 1984 padece una toxicomanía, con adicción a la heroína, de la que ha sido tratado periódicamente desde la expresada fecha ya que disminuye notoriamente sus facultades intelectuales y volitivas, conforme y fue declarado por esta Sala en Sentencia contra el mismo dictado con fecha 4 de noviembre de 1987, y el procesado Vicente no es adicto a las drogas, si bien en la ocasión de autos había ingerido Rohipnol con cerveza que le produjo un grado de excitación que afectaba ligeramente a sus facultades intelectuales y volitivas».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos de condenar y condenamos a los procesados Carlos José y Vicente como criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito ya definido de robo con intimidación en las personas, mediante uso de armas, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de enfermedad mental para el primero de dichos procesados y de la atenuante analógica de la anterior para el segundo, a las penas de dos años de prisión menor para el procesado Carlos José y de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor para el procesado Vicente, con la accesoria para ambos, de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que en concepto de indemnización abonen a los perjudicados, conjunta y solidariamente entre sí, las siguientes cantidades: 22.500 pesetas a Leonardo y 26.000 pesetas a Imanol, cuyas cantidades se incrementarán con sus intereses legales y al pago de las costas procesales por mitad. Para el cumplimiento de dicha condena les será de abono todo el tiempo que han permanecido en prisión preventiva por razón de esta causa aprobamos, por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia de los procesados consultado por el Instructor».
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Vicente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Vicente se basa en los siguientes motivos: 1.° Se infringe el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por manifiesto error de hecho en la apreciación de la prueba. Examinando atentamente las pruebas que constan en el sumario y las practicadas en el Acto del Juicio oral, no se puede determinar: 1) que Vicente llevase un arma u otro instrumento para cometer los hechos, puesto que los dos testigos de los hechos, Carlos José reconoce y manifiesta en todas sus declaraciones obrantes en Autos (folios 11 y 24) que fue él quien portaba la navaja, y Leonardo no le reconoce como el individuo que portaba la navaja, sólo en su última declaración efectuada el 23 de mayo dice "que uno de ellos, que cree fue el conocido por Vicente, fue el que esgrimió la navaja». Así pues, la aplicación de la pena en su grado máximo a tenor del último párrafo del art. 501 no puede hacerse ya que no se demuestra que Vicente llevase la mencionada navaja, y 2) que los hechos constitutivos del delito no se realizaron en casa habitada, y que a través de todas las pruebas practicadas queda claro que los supuestos autores de delito no entraron en la casa de Leonardo, incluso se reconoce este hecho en el resultando de hechos probados primero donde se dice: "... le exigió la entrega de... y un vídeo existente en una habitación que se veía desde la puerta...», todo ello nos lleva a determinar el error existente en la aplicación del núm. 2 del art. 506 en concordancia con el párrafo 2 por aplicación indebida del art. 9.1 del Código Penal, en vez de aplicarse el art. 8.1 del mismo cuerpo legal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de septiembre de 1990.
Se aducen, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dos errores de hecho en la apreciación de la prueba supuestamente consistentes en que: a) se exprese que el procesado Vicente portaba navaja cuando era otro procesado quien la llevaba; b) se afirme que los hechos se realizaron en casa habitada. Respecto a la primera pretendida equivocación/bastaría para desestimar el recurso tener en cuenta que se invocan, para acreditarla, las declaraciones de un coacusado y del testigo-perjudicado, que no pueden ser reputados documentos a los efectos que nos ocupan, por no ser sino medios personales de investigación o de prueba -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1988 y las que cita-. Pero, además, la determinación de cuál de los dos procesados portaba y usó la navaja carece de importancia en el caso que nos ocupa, y en relación con el párrafo último del art. 501 del Código Penal, ya que la parte no atacada del factum revela la intervención de los dos procesados en los actos ejecutivos propios de la sustracción mediante amenaza y la inexistencia de fisura o exceso algunos en la actuación del que intimidó con la navaja respecto al dolo del otro procesado; y expresamente la doctrina de esta Sala viene señalando la comunicabilidad de la circunstancia -cfr Sentencias de 11 de diciembre de 1987 y 21 de diciembre de 1987, con cita del párrafo segundo del art. 60 del Código Penal - a los intervinientes que tuvieren conocimiento de ella al tiempo de su acción.
En orden a la casa habitada, el recurrente no señala específico documentó alguno del que se desprenda equivocación del factum, sino que, por el contrario, cita un pasaje de esa parte de la Sentencia para argumentar que no debió apreciarse la circunstancia de agravación. Ello quiere decir que ha confundido el ámbito del art. 849.2 con el del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el motivo ha de ser desestimado. Pero, además, la mención de esa circunstancia resulta irrelevante, pues el robo con intimidación y uso de medios peligrosos conduce, aún concurriendo una atenuante analógica no cualificada y con arreglo a los artículos 501.5 y párrafo último, y 61 del Código Penal, a la pena de prisión menor en su grado máximo -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1987 y 9 de diciembre de 1988 -, y la efectivamente impuesta, cuatro años, dos meses y un día, se halla en el tercio mínimo de aquel máximo.
Con sede en el art. 849.1 del Código Penal en vez del art. 8.1 . En realidad lo que la Defensa del procesado Vicente había interesado en la instancia era la aplicación de la atenuante primera del art. 9 en relación con la eximente del art. 8.1 ; y la atenuante que la Audiencia ha apreciado es la décima del art.
9.
El factum expresa que Vicente "no es adicto a las drogas, si bien en la ocasión de autos había ingerido Rohipnol con cerveza que la produjo un grado de excitación que afectaba ligeramente a sus facultades intelectuales y volitivas». Y tal leve grado de afectación no puede determinar, según el sistema jurisprudencialmente sentado -cfr. Sentencias de 29 de septiembre de 1987 y 28 de septiembre de 1989 -, otra aminoración de la inmutabilidad que la encuadrable en la atenuante décima del art. 9 por analogía con la primera de ese art en relación con la eximente del art. 8.1 - trastorno mental transitorio-, o que la incluible en la circunstancia segunda del art. 9 ; pero no la aminoración subsumible en la eximente incompleta de dicho art. 9.1, que requiere una perturbación intensa. Y menos aún cabe aquella afectación ligera origine la inimputabilidad a que se refiere la eximente prevista en el art. 8.1, que exige una perturbación máxima. Por lo que la presente faceta impugnativa ha de correr la misma suerte de las anteriores.
En virtud de todo lo cual,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el procesado Vicente contra la Sentencia dictada, el 22 de abril de 1988, por la Audiencia Provincial de Oviedo en causa sobre robo. Se condena al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y al de 750 pesetas, por razón del depósito dejado de constituir, si llegare el procesado a mejor fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Siro Francisco García Pérez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Las Palmas 133/2002, 22 de Abril de 2002
...las manifestaciones de los perjudicados por el delito (SsTS. de 25 de Octubre y 3 de Noviembre de 1988, 30 de Noviembre de 1989, 19 de Septiembre de 1990, 29 de mayo, 19 de Junio y 13 de Septiembre de 1991, 10 de Febrero, 17 de Marzo, 13 de Abril, 26 de mayo, 29 de Septiembre de 1992 y 14 d......