STS, 10 de Octubre de 1990

E] Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos, instruyó sumario con el núm. 54 de 1988 contra Franco y Ángel y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, que con fecha 28 de abril de 1989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero resultando: «Probado y así se declara, que el día 1 de julio de 1988, sobre las 13 horas, los agentes de la Policía Judicial se personaron en la "Carpintería Álamo", sita en las afueras de Burgos, y provistos del correspondiente mandamiento de entrada y registro procedieron a la ocupación e intervención de 279 gramos de cocaína de distinta pureza, entre 32 y 53,9 por 100, que para su distribución entre terceros ocultaban allí los procesados Ángel, de treinta y dos años, nacido el 11 de agosto de 1955, sin antecedentes penales, y Franco, alias " Santo " de treinta y siete años, nacido el 23 de febrero de 1951, condenado por diecinueve delitos en doce causas entre 1968 y 1983, la última por tráfico de drogas y las anteriores contra la propiedad, junto con 328 gramos de lidocaína destinada a adulterar y rebajar la calidad de aquéllas, dos balanzas de precisión, una metálica y otra de plástico, utilizadas para pesar la droga, y un radiocassette de automóvil, valorado en 28.000 ptas., sustraído a Leonardo el 22 de marzo del año anterior mediante desalojamiento de la portezuela del vehículo HE-....-I, de su propiedad, estacionado en la vía pública, sin que se haya acreditado ningún otro extremo de la acusación.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que condenamos a los acusados Ángel y Franco, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a sendas penas de nueve años de prisión mayor y multa de 101.000.000 de ptas., a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales cada uno, absolviéndoles libremente del delito de receptación que se les imputa y de cualquier otra responsabilidad penal por los hechos enjuiciados, declarando de oficio el resto de las costas. Se declara la solvencia de ambos por las cantidades en metálico que les fueron ocupadas, a las que se dará el destino correspondiente, así como a los efectos embargados en la pieza de responsabilidades pecuniarias, que se devolverá a la instructora, junto con el testimonio de las certificaciones obrantes en la pieza principal y de esta resolución, a fin de que prosiga el apremio sobre los bienes, establecimientos, vehículos y negocios que aparecen a nombre de los condenados y cuantos otros pudieren resultar, hasta donde alcance, adoptando cuantas medidas fueran procedentes; y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se les impone les será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Ángel y Franco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado Ángel formuló su recurso alegando los siguientes motivos:

1. Infracción de ley al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución Española, ya que no existía prueba de ningún tipo respecto al recurrente que fuera decisiva en cuanto a su pretendida culpabilidad. 2.° Infracción de ley al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que no se deducían las características necesarias para aplicar el art. 344 del Código Penal . 3.º Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850, 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación del también recurrente Franco formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: 1.° Infracción de ley al amparo del núm. 1 ° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 24 de la Constitución, principio de presunción de inocencia. 2° Infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues del resultando de hechos probados no se deducían las características necesarias para la aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3.° del Código Penal . 3.° Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues se declaraban como hechos probados una serie de ellos que por sí solos llevaban a una predeterminación del fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos para la votación y fallo cuando en turno correspondiera, toda vez que dicho Ministerio público expresó su conformidad con la resolución de los recursos sin celebración de vista e impugnó los mismos por los razonamientos que adujo.

Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos en 2 de octubre pasado.

La representación del procesado Ángel ha formulado tres motivos de casación: el primero, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que denuncia la violación del art. 24.2 de la Constitución ; el segundo, por el mismo cauce procesal, denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) apartado 3.º del Código Penal ; y, finalmente el tercero, al amparo de los núms. 3 y 4 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo analizarse este último en primer lugar, por denunciar quebrantamiento de forma (vid. art. 901 bis) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y después, en su caso, el motivo en el que se denuncia la violación del principio de presunción de inocencia.

Alega la parte recurrente én apoyo del tercer motivo, por quebrantamiento de forma, como se ha dicho, que «como bien puede comprobarse en la página cinco del acta del juicio, esta Letrada pregunta a uno de los agentes de la policía sobre la distancia a la que se encontraban los coches dedicados a la vigilancia de la carpintería, pregunta esta a la que el Agente se niega a contestar, manifestando el Presidente de Sala que la pregunta es impertinente y que por tanto no se le dé respuesta»; sosteniendo que tal dato era de interés para valorar la posibilidad de captar ciertos detalles.

Los núms. 3.° y 4.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen como supuestos en que se produce un vicio procesal determinante de «quebrantamiento de forma», «cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste... a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa» (núm. 3), y «cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio» (núm. 4.°).

Los motivos de casación aquí formulados indebidamente, bajo un mismo epígrafe (vid. art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Sentencias de 7 de febrero de 1985 y de 1 de julio de 1987), pero que la Sala estima procedente examinar en razón de las circunstancias concurrentes en el presente caso y en aras del derecho a la tutela judicial efectiva (vid. art. 24.1 de la Constitución ), guardan una relación directa con el ámbito de la facultades del Presidente del Tribunal que «dirigirá los debates cuidando de impedir discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad...» (vid. art. 683 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y «no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes» ( art. 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por lo cual estos motivos de casación han de interpretarse buscando un punto de equilibrio con el mandato que al Presidente del Tribunal imponen tales mandatos legales.

Dicho esto, es menester destacar seguidamente que ambos motivos requieren que las pregunas en cuestión sean «de manifiesta influencia en la causa» (núm. 3.°) o que «tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio» (núm. 4.°).

En el presente caso, es de advertir, en primer término, que en el acta del juicio oral (folio 5) consta que el testigo se negó a contestar a la pregunta relativa a la distancia a la que realizaban la vigilancia, añadiéndose que «la defensa manifiesta conste en el acta esta negativa»; más no aparece por parte alguna que fuera el Presidente del Tribunal el que se negase a que el testigo contestase a tal pregunta o que la declarase impertinente. En todo caso, dada la figura delictiva examinada y los restantes medios de prueba obrantes en los autos, a los que se hará especial mención en el siguiente motivo, es claro que la referida pregunta no era de manifiesta influencia, ni podía tener verdadera importancia para el resultado del juicio. En conclusión, pues, no cabe apreciar el quebrantamiento de forma denunciado.

El primer motivo, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, «por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución Española »; «pues en la presente causa no existe prueba de ningún tipo respecto a mi patrocinado Ángel que sea decisiva en cuanto a su pretendida culpabilidad».

El examen de los autos permite constatar que, en el presente caso, la Policía, provista del correspondiente mandamiento judicial (folio 10), practicó una diligencia de entrada y registro en la «Carpintería Álamo», que figura a nombre de Jose Enrique, sorprendiendo en ella al procesado recurrente Ángel, hijo de Silvano y Adela, ebanista-, al otro procesado - Franco - y a otras dos personas; hallando allí, dos balanzas, una de ellas «doméstica» y la otra con medidas de un gramo, dos gramos, cinco, diez y veinte gramos; así como un total de 279 gramos de heroína y 328 gramos de «lidocaína» -destinada a adulterar y rebajar la droga-. El hoy recurrente manifestó que los objetos que le fueron intervenidos se los dejó para que los guardara un peruano llamado Sergio, al que había conocido hacía cinco o seis días, diciéndole que era cocaína, ofreciéndole por guardarlo 150.000 ptas. (declaración ante el Juez de instrucción asistido de Letrado -folio 22-); afirmando también que las balanzas de precisión que le fueron ocupadas las utiliza para su trabajo de carpintero, precisando -al prestar la declaración indagatoria- «que las balanzas de precisión no estaban dedicadas al tráfico de drogas, y en particular a su pesaje, sino que son utensilios habituales en su trabajo para pesar los tintes (folio 169). En relación con esta afirmación, debe tenerse en cuenta que, al practicar la diligencia de registro, se hizo constar que uno de los platillos de una de las balanzas tenía polvos blancos (vid. folio 12 vuelto), comprobándose luego por medio de la correspondiente prueba pericial que tales restos eran de cocaína y lidocaína (vid. folios 212 y 213).

Por lo demás, en el acto del juicio oral, comparecieron y respondieron a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las defensas los policías que llevaron a efecto el «registro» en la Carpintería, así como la perito que analizó las sustancias estupefacientes. En definitiva, existen en la causa suficientes pruebas, tanto directas como indirectas, obtenidas con las debidas garantías legales, de claro signo inculpatorio y de suficiente entidad para permitir al Tribunal de instancia formar su convicción de culpabilidad contra el hoy recurrente, como el mismo razona en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida (vid. art. 120.3 de la Constitución ). En suma, el motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar.

El segundo de los motivos de este recurso, por el cauce del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley «ya que entendemos (que) se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, que debió ser observado en la aplicación de la Ley Penal». En suma, se denuncia la indebida aplicación tanto del art. 344 del Código Penal, como del art. 344 bis a) 3.° del mismo Cuerpo legal .

El artículo 344 del Código Penal castiga con las correspondientes penas a «los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines...». El artículo 344 bis

1. 3.°, por su parte, establece que se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior «siempre que fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior».

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la cocaína es una sustancia susceptible de causar grave daño a la salud (vid. Sentencias de 25 de octubre de 1984 y 16 de diciembre de 1986, entre otras muchas); y que la cantidad de dicha droga que debe considerarse de «notoria importancia» a los fines de agravación de la pena legalmente previstos es la que sobrepase la cifra de 120 gramos (vid. Sentencia de 7 de abril de 1989, entre otras).

En cuanto a la posesión de droga para traficar, el factum de la sentencia dice expresamente que los procesados tenían oculta la droga «para su distribución entre terceros». Tal destino pudo inferirlo el Tribunal de la clase y cuantía de la droga intervenida, así como de las conversaciones telefónicas intervenidas, mediante el correspondiente mandamiento judicial, a las que se hará especial mención al analizar los motivos del recurso formulado por el otro procesado.

Por lo que se refiere a la «notoria importancia» de la droga intervenida, teniendo en cuenta su grado de pureza (entre 32 y 53,9 por 100 -según consta en el factum, que supone exactamente 166,70 gramos de cocaína pura, de acuerdo con los datos obrantes en el «boletín analítico» del folio 216, examinado de acuerdo con la facultad conferida al Tribunal por el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida), es preciso reconocer que tal cantidad excede notoriamente de los 120 gramos a que viene haciendo referencia la jurisprudencia. El motivo, en consecuencia, carece también de todo fundamento y debe ser igualmente desestimado.

La representación del procesado Franco, por su parte, ha formulado otros tres motivos de casación: el primero, en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo, en el que se denuncia infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3." del Código Penal ; y el tercero, en el que se denuncia quebrantamiento de forma, y que, por ello, debe analizarse en primer término (vid. art. 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El tercer motivo de este recurso, al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia quebrantamiento de forma haciendo constar, a tal fin, «que se declaran como hechos probados una serie de ellos, que por sí solos llevan a una predeterminación del fallo. Esto es así, en tanto en cuanto, se habla de que los dos procesados guardaban la cocaína para su posterior distribución. Igualmente se alude a los antecedentes policiales de Franco ...», y, en los fundamentos de Derecho «se asevera la falsedad de su pretendida condición de trabajador por cuenta ajena...».

Según viene declarando la jurisprudencia de esta Sala, para la estimación de este motivo de casación, es preciso que se trate de expresiones técnicamente jurídicas, que definan la esencia del tipo aplicado, asequibles únicamente a juristas, y con valor causal respecto del fallo, de tal modo que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base (vid. Sentencias de 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 13 de marzo de 1987 y de 14 de abril de 1989, entre otras muchas).

En el presente caso, es evidente que las frases a que hace expresa mención la parte recurrente no cumplen los requisitos citados. Se trata de frases propias del lenguaje común de las gentes, asequibles por tanto a las personas de cultura media, y no solo de las utilizadas por el legislador para la descripción típica del delito por el que ha sido condenado el recurrente. El motivo, pues, carece de fundamento y no puede prosperar.

El primer motivo, por la vía del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 24 de nuestra Constitución, «pues en la presente causa no existe prueba alguna, respecto a mi patrocinado Franco, que sea decisiva en cuanto a su pretendida culpabilidad».

El examen de los autos permite constatar, que con fecha del día 27 de octubre de 1987, la Policía solicitó del Juzgado de instrucción núm. 2 de Burgos la correspondiente autorización «para la intervención y escucha» de diversos teléfonos, por tener fundadas sospechas de que el hoy recurrente, junto con otras personas - entre ellas el otro procesado en esta causa, Ángel -, se dedicaba al tráfico de estupefacientes -últimamente de cocaína-, informando que aquél -conocido por «El Santo »- ya había sido puesto a disposición judicial en numerosas ocasiones por este tipo de actividades, y que no se le conocía actividad laboral alguna (vid. folio 86 y siguientes). Como consecuencia de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente fueron grabadas diversas conversaciones mantenidas por Franco y Ángel con terceras personas, en las que claramente se habla de compras y suministro de droga (vid. folio 155 y siguientes), de tal modo que por el contenido de una de dichas conversaciones, mantenidas entre un familiar de Ángel y «El Santo », logró la Policía conocer exactamente dónde se encontraba la droga intervenida posteriormente en la diligencia de entrada y registro en la carpintería del Sr. Ángel (vid. folio 161 y declaraciones de los policías que comparecieron en el juicio oral) Es de advertir que la grabación de las conversaciones intervenidas fue reproducida en el juicio oral (folio 67 vuelto del rollo de la Audiencia). Por lo demás, los mismos policías dieron testimonio de las constantes relaciones de Franco con Ángel, como consecuencia de la vigilancia a que le sometieron. Finalmente, es significativo también el hecho de que cuando la policía practicó la diligencia de entrada y registro en la carpintería de Ángel se encontraba allí el hoy recurrente (vid. folio 12 del sumario).

En el acto del juicio oral, aparte de los dos procesados, intervinieron -como testigos- los policías que llevaron a cabo la vigilancia de las actividades de los dos procesados y controlaron el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, llevando a cabo también la diligencia de registro de la nave donde se halló la droga y efectos ocupados. Igualmente intervino la perito que llevó a cabo el análisis de las sustancias ocupadas.

Por todo lo dicho, es patente que el Tribunal de Instancia ha dispuesto de una actividad probatoria de signo inculpatorio contra el hoy recurrente, regularmente obtenida y con suficiente entidad para formar su convicción de culpabilidad, de modo que, como la competencia para valorar la prueba corresponde al Tribunal de instancia (vid. arts. 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) esta Sala debe limitarse a dicha constatación. En definitiva, pues, no cabe hablar de ningún vacío probatorio, que es lo propio de la vulneración denunciada. El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Resta por analizar el posible fundamento del segundo de los motivos del recurso deducido por la representación de Franco, al amparo del núm. 1 ° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se denuncia infracción de los arts. 344 y 344 bis a) 3.° del Código Penal .

Como fundamento de este motivo, afirma la parte recurrente que la conducta de Franco no ha sido en ningún momento típica ni constitutiva de delito alguno. En tal sentido, critica los elementos probatorios de la causa.

En definitiva, la tesis de la parte recurrente parte de la base de no respetar el relato de hechos que la sentencia recurrida declara expresamente probados, cuya intangibilidad, por otra parte, es consecuencia, obligada del cauce procesal elegido. Ello pudo ser causa de inadmisión de este motivo (vid. art. 884.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y, en este momento, debe serlo de desestimación. El factum describe claramente la conducta del hoy recurrente y su relación con el otro procesado, y no cabe duda de que la misma ha sido acertadamente calificada por el Tribunal a quo. En todo caso, por lo que se refiere a la circunstancia agravatoria de ser de notoria importancia la cantidad de droga intervenida a los procesados, baste reiterar aquí lo ya dicho al estudiar el segundo de los motivos de casación del otro procesado (vid. el fundamento jurídico tercero de la presente resolución).