STS, 15 de Octubre de 1990

La actora interpuso demanda ante la Magistratura de Trabajo contra expresada demandada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se considere el despido de las trabajadoras improcedente.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma oponiéndose la demandada comparecida, según es de ver en acta. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes declaradas procedentes.

Con fecha 19 de febrero de 1990 se dictó Sentencia en la que consta el siguiente: «Fallo: Estimando en lo sustancial las demandas acumuladas rectoras de autos, promovidas por doña María, doña Magdalena, doña Beatriz, doña Ana María y doña Paula, frente a la empresa "Almacenes Cobián, S. A.", dobre despido, debo declarar y declaro improcedentes los despidos de las cinco actoras, todos ellos ocurridos el 20 de noviembre de 1989, condenando en su consecuencia a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, y a su opción, readmita inmediatamente a las demandantes en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien las indemnice en las sumas que siguen: a doña María, 1.647.290 pesetas; a doña Magdalena, 1.814.004 pesetas; a doña Beatriz, 949.245 pesetas; a doña Ana María, 1.349.190 pesetas; y, por último, a doña Paula, 1.529.737 pesetas; así como igualmente a que les abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de los siguientes salarios diarios: 2.117 pesetas en el caso de doña María y doña Magdalena ; 2.092 pesetas en el de doña Beatriz ; 2.104 en el de doña Ana María ; y, finalmente, 2.260 pesetas en el de doña Paula, debiendo advertir por ultimo a la citada empresa que dicha opción habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así procede la readmisión de las trabajadoras despedidas».

En la anterior Sentencia se declara probado lo siguiente: 1.° Las cinco actoras, de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de sus respectivas demandas acumuladas, han venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa «Almacenes Cobián, S.

A.», dedicada ala actividad del comercio con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual, que, a continuación, se expresan: doña María, 10 de agosto de 1972, dependienta y 63.486 pesetas; doña Magdalena, 2 de noviembre de 1970, dependienta y 63.486 pesetas; doña Beatriz, 16 de octubre de 1979, dependienta y 62.736 pesetas; doña Ana María, 1 de septiembre de 1975, dependienta y 63.121 pesetas; y, por último, doña Paula, 1 de noviembre de 1974, Jefe de sección y 67.778 pesetas. 2.º Todas las demandantes tienen a su cuidado, cuando menos, un hijo menor de seis años, concretamente doña María tiene dos, Jose Augusto y Margarita, nacidos respectivamente el 17 de febrero de 1986 y el 29 de marzo de 1988; doña Magdalena, uno, Luis Carlos, nacido el 28 de julio de 1987; doña Beatriz, dos, Carina y Bernardo, nacidos el 12 de marzo de 1985 y el 16 de octubre de 1988, respectivamente; doña Ana María, uno, Darío, nacido el 11 de agosto de 1986; y, finalmente, doña Paula, uno, Ángel, nacido el 7 de noviembre de 1987. 3.° Como consecuencia de la guarda de los menores que se citan en el precedente ordinal, las cinco actoras solicitaron de la empresa demandada la reducción del 50 por 100 de su jornada laboral, amparándose para ello en el art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -jornada que así quedaría reducida en veinta horas semanales-, petición que efectuaron en las fechas que siguen: doña María, el 10 de junio de 1988, con efectos del 5 de julio de ese mismo año, para finalizar tal reducción el 4 de julio de 1984; doña Magdalena, el 15 de marzo de 1989, con efectos del 1 de abril de dicho año hasta el 28 de julio de 1993; doña Beatriz, el 14 de enero de desde el 1 de marzo de ese año hasta el 1 de marzo de 1991; doña Ana María, el 10 de febrero de 1988, desde el 1 de marzo de ese año hasta el 29 de febrero de 1992; y, por último, doña Paula, el 13 de enero de 1988, con efectos del 13 de febrero de dicho año hasta el 1 de abril de 1990, solicitudes todas ellas que fueron expresamente aceptadas por el empleador.

4.° En las referidas peticiones quienes hoy accionan hacían cons tar asimismo el horario que desde entonces deseaban llevar a cabo, siempre en jornadas de tres horas y cuarto de lunes a viernes, ambos días inclusive, y de tres horas y tres cuartos los sábados, lo que hacen un total de veinte horas a la semana, siendo el horario que han venido desarrollando desde entonces sin variación alguna el que, a renglón seguido, se expresa: doña María, doña Magdalena y doña Beatriz, el de 10,15 horas de la mañana a 13,30 horas de la tarde -de lunes a viernes-, y de 10,00 a 13,45 horas los sábados; y finalmente, doña Ana María y doña Paula, de 16,30 a 19,45 horas -de lunes a viernes-, y de 10,00 horas a 13,45 los sábados, horarios que siempre han con tado, al menos, con la anuencia táctica de la empresa. 5.° En la empresa existían como representantes unitarios de los trabajadores tres Delegados de personal - dos que en la actualidad demandan, doña Beatriz y doña Paula, y un tercero ajeno al presente proce dimiento, doña Carla -, cuyo mandato fue revocado en asamblea celebrada en el 31 de julio de 1987 en los locales de la demandada ante este orden jurisdiccional, la que, una vez turnada, correspondió a la entonces Magistratura de Trabajo núm. 13 de las de Madrid y su provincia, demanda que fue desistida con reserva de acciones por las tres actoras el 8 de marzo de data en que se dictó en tal sentido, acordando al mismo tiempo el archivo de las actuaciones. 6.° En fecha 21 de octubre de 1987 la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, acusó recibo del escrito presentado por la empresa -sin el informe de los representantes de los trabajadores, por no constar entonces con Órgano de representación unitaria de los mismos, lo que así sigue ocurriendo actualmente, y con la conformidad de la mayoría de los empleados-, por el que se establecían unos nuevos turnos horarios, consis tentes en dos turnos de trabajo tanto por la mañana como por la tarde, durante los meses de invierno, esto es, de noviembre a mayo, y un solo turno de trabajo en verano -de junio a octubre-. 7.° Pese a la existencia de tales turnos y desde que a las demandantes les fuera concedida la reducción de su jornada de trabajo a la mitad, las mismas siguieron llevando a cabo los horarios a que se hace alusión en el ordinal cuarto, sin que en ningún momento fueran requeridas de forma expresa por la empresa para que se adaptasen a los indicados turnos. 8.° Me diante comunicación escrita de fecha 2 de noviembre de 1989, con efectos del día y de ese mismo mes, la Dirección de la empresa participó a todas las actoras que debían cumplir uns nuevos turnos horarios, en esta ocasión rotativos, sin contar para ello con la preceptiva autorización de la Autoridad Laboral, turnos que son los siguientes: para doña María, doña Magdalena y doña Paula, amén del turno que ya venían realizando las mañanas de los lunes a viernes de cada semana, otro con carácter rotativo de 10,45 a 14,00 horas, y los sábados, en lugar del que tenían asignado, uno diferente de 10,15 a 14,00 horas; y para las dos restantes trabajadoras -doña Ana María y doña Paula - dos turnos distintos del que venían efectuando, en semanas alternas de lunes a viernes, uno de 16,45 a 20,00 horas, y el otro de 17,15 a 20,30 horas, modifiándoles igualmente el horario de los sábados que quedó establecido en el de 10,15 a 14,00 horas. 9.° A causa de lo anterior, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid procedió el 12 de enero de 1990 a practicar acta de infracción contra la empresa demandada -con el número de registro 327/1990-, por entender que se había producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las afectadas por dicho cambio de horario, sin haber acudido el empleador para ello al procedimiento que establece el art. 41.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, proponiendo, en consecuencia, la imposición de una sanción consistente en multa de 500.000 pesetas, como presunto responsable de una infracción calificada como grave, acta que ha sido impugnada por parte empresarial, sin que hasta el momento presente se haya producido resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid. 10.º Pese a las instrucciones impartidas por la empresa las cinco trabajadoras durante las semanas de 6 al 11, y de 13 al 18 de noviembre del pasado año, siguieron llevando a cabo el mismo horario que hasta entonces habían venido efectuando desde que se les concediera la reducción de su jornada laboral por causa de guarda legal de un menor, lo que supone la realización completa de tan repetida jornada de trabajo -veinte horas a la semana-, bien que su hora de salida en alguno de los turnos establecidos por la empresa de lunes a viernes, ambos inclusive -concretamente en uno de la mañana, y en los dos de de la tarde-, se produce, al comenzar a trabajar antes, con una ligera antelación respecto a la hora marcada, lo que asimismo sucede los sábados, sin que se haya acreditado en autos que tal manera de proceder por parte de las demandantes haya producido suerte alguna de perjuicio a la empresa. 11,° Todas las hoy accionantes, ninguna de las cuales ostenta cargo de representación legal de los trabajadores en el seno de la empresa, tiene contratado bien un servicio de guardería infantil, bien una persona que acude a su domicilio, al objeto de la que les sirvan de ayuda en el cuidado de sus hijos menores, motivo por el que el repentino cambio de horario impuesto por la empresa -de haberse atendido -, les habría supuesto ineludiblemente tener que dejar abandonados durante un cierto tiempo a sus hijos. 12." Las cinco actoras fueron objeto de despido disciplinario - sin incoación en ningún caso de expediente contradictorio previo-, mediante comunicaciones escritas datadas todas ellas el 18 de noviembre de 1989. con efectos del dia 20 del aludido mes, en las que se les imputa la supuesta comisión de una falta muy grave consistente en no haber atendido la orden impartida por la empresa en el sentido de adaptarse a los nuevos horarios que les habían sido señalados.

13." Los puestos de trabajo dejados vacantes por las hoy accionantes, han sido cubiertos por la demandada con cuatro trabajadoras contratadas de manera temporal -siempre con jornada completa, o lo que es lo mismo, de cuaranta horas a la semana-, al amparo del Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, por el que se regula esa clase de contratación como medida de fomento del empleo. 14.º Con fecha 11 de 1989 se celebró el preceptivo intento de mediación, arbitraje y conciliación, que resultó sin avenencia.

Preparado recurso de casación por infracción de Ley en nombre de «Almacenes Cobián, S.

A.», se ha formalizado ante esta Sala mediante escrito en el que se consignan los siguientes motivos: Primero.-Al amparo del núm. 5 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral por error de hecho en la apreciación de las pruebas. Segundo.-Al amparo de lo establecido en el art. 167, núm. 5, de la Ley de Procedimiento Laboral por incurrir en error de apreciación de la prueba núm. 4 de la Sentencia. Tercero. -Al amparo del art. 167, núm. 5, de la Ley de Procedimiento Laboral por error de hecho en la apreciación de las pruebas. Cuarto.-En base al núm. 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral por violación del art. 5

3. y 20 en relación con el art. 54.2 b) y d) todos ellos del Estatuto de los Trabajadores . Quinto. -Al amparo del art. 167, núm. 1, de la Ley de Procedimiento Laboral por violación del art. 101 b) y 103, apartado 2, en relación con el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores contenido en diversas Sentencias.

Evacuado el trámite de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 4 de octubre actual, el que tuvo lugar.

Recurre en casación por infracción de Ley la empresa demandada, contra la Sentencia que con estimación de las demandadas declaró improcedente los despidos de las cinco trabajadoras que las formularon; y lo hace mediante la articulación de cinco motivos, que tienen correcto amparo; los tres primeros por error de hecho, al del núm. 5; y los dos últimos por las infracciones de normas legales que se dirán, al del núm. 1, ambos del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral de aplicación, que es el texto refundido de 1980. Es el procedente dicho recurso porque en dos de las demandas -todas quedaron ab initio acumuladas-las accionantes afirmaron haber ostentado la condición de representantes de las trabajadoras en parte del año anterior a sus despidos, siquiera tal alegación fue rechazada por el Magistrado a quo y con ello, en definitiva, se aquietaron las afectadas, que -sin embargo- hubiesen podido impugnarlo; lo que resulta ser aplicación del art. 166.3.° de la citada Ley Procesal .

Con preferencia ha de ser tratado y resuelto el tema que, como prevalente también plantea el recurso al postular que los despidos cuestionados sean declarados procedentes y al que se contraen los motivos segundo, tercero y cuarto, aquéllos por error de hecho y éste de impugnación jurídica, como ya se apuntó. Si alguno, o todos ellos, hubiesen de prosperar, resultaría ociosa la otra cuestión planteada (a la que se contraen los motivos primero y quinto) relativa a las consecuencias económicas de la improcedencia de los despidos.

Ninguno de los dos aludidos motivos de error fáctico puede ser acogido como procedente, y ello en razón a lo siguiente: El segundo, que intenta la modificación del hecho probado cuarto, porque lo que se pretende no contradice lo realmente establecido por el Juzgador, pues de su texto no resulta que las actoras solicitaran y obtuvieran más que la limitación de su jornada al número de horas que para cada día se dice y hasta un total de veinte semanales; lo que se acepta por la recurrente. El apartado que ésta pretende se suprima no se incluye entre lo que fuera solicitado por las demandantes: afirma tan sólo cuál fue el horario seguido desde entonces por cada una de ellas; y tal hecho no está afectado en absoluto por los documentos que se invocan que sólo corroboran lo anterior. El tercero, que pretende que se elimine del hecho probado undécimo todo lo relacionado con los servicios que tenían contratados las accionantes para la guardería o el cuidado de sus hijos menores, porque ninguna prueba documental ni de ninguna otra especie se cita para combatir lo afirmado; siendo así que se precisa, por imperativo legal, que aquélla o la pericial sean las que acrediten la equivocación del Juzgador.

Es, por consiguiente y al decaer los dos motivos que acaban de ser estudiados, con base en el no modificado relato de hechos probados como debe ser enjuiciado el cuarto motivo, que propone violación de los arts. 5.c) y 20 en relación con el 54.2, apartados b) y d), todos del Estatuto de los Trabajadores e infracción de la doctrina legal que se contiene en las cinco Sentencias de esta Sala que cita todas coincidentes con la que detalla de 27 de junio de 1984, que en parte transcribe. Tal doctrina, específica sobre la desobediencia del trabajador, existe, pero ha de quedar englobada en la más amplia y comprensiva, que no desconoce la recurrente como expresamente lo manifiesta y que por su abundancia y notoriedad huelga circunstanciar, acerca de cómo ha de valorarse la conducta de los trabajadores en relación con la sanción disciplinaria de despido, atendiendo en cada caso a todas las circunstancias causales y finales, objetivas y subjetivas y afectantes a las dos partes en litigio; y ella está perfecta y puntualmente seguida en la amplia y documentada argumentación jurídica que, ejemplarmente, ha plasmado la Sentancia recurrida, a la que tan sólo -si acaso-cabía añadir el dato de que sólo en breve lapso de tiempo, unos minutos cada dia y cada una de las actoras, adelantaron su salida del trabajo. Queda así esclarecido que ninguna de ellas incurrió en falta que legitima la sanción -máxima y definitiva en la vida laboral- que les fue impuesta; o, lo que es igual, que ninguna de las infracciones de Ley y de doctrina legal que el motivo denuncia concurre en la Sentencia combatida; lo que hace dicho motivo improcedente.

Al decaer los tres que se dejan estudiados, se hacen operantes el primero y quinto motivos, que articula la recurrente para impugnar los pronunciamientos de la Sentencia de instancia relativos a las consecuencias económicas inherentes a la declaración de improcedencia de los despidos (indemnización y cuantía de los salarios dejados de percibir). El primero sigue la vía de error de hecho y pretende la modificación del hecho probado de la Sentencia de instancia, sólo y exclusivamente (aceptando los datos de antigüedad y categoría) en cuanto a las retribuciones mensuales que, con prorrateo de pagas extraordinarias, se establecen para cada una de las demandantes, para que las mismas queden sustituidas por las que en el texto alternativo se consignan. Tal pretensión se sostiene en doble base: la constancia del hecho probado tercero, expresivo de la reducción en el 50 por 100 de la jornada laboral de las actoras; y las nóminas o recibos salariales de ellas que, como prueba documental de una y otra parte y en coincidencia obran en autos.

El motivo merece acogida, pero no con los efectos que la recurrente postula. El Magistrado establece las retribuciones atendiendo a las que corresponden según las antigüedades y categorías de las autoras, que como se ha dicho no se impugnan; pero sí es cierto que las que percibían al ser despedidas son las que propone la recurrente. Las dos constancias no sólo son compatibles, sino que resultan necesarias en orden al pronunciamiento final que en derecho debe adoptarse, por las razones que más adelante daremos al tratar del motivo restante. Por consiguiente, este que ahora nos ocupa es procedente; no para suprimir ninguna de las menciones que figuran en el antecedente fáctico discutido, sino para añadir a su texto -que se mantiene- el siguiente particular: «En el mes anterior a su despido el salario mensual de las demandantes, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias era como sigue: de la primera y segunda, 45.030 pesetas; de la tercera. 41.278; de la cuarta, 43.155 y de la quinta, 45.789».

El motivo quinto y final se formula por violación de los arts. 101 b) y 103, párrafo segundo, de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores; y de la doctrina legal que concreta con la cita de las Sentencias de esta Sala de 30 de abril y 14 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1985. De aquellos preceptos legales, el primero es adjetivo y el segundo, en lo que importa al caso reproduce el último. Son éste y la doctrina jurisprudencial sentada en su aplicación los que merecen ser considerados.

La tesis de la recurrente es la de que la jurisprudencia que invoca establece que el salario a tener en cuenta en los casos de despido es el realmente percibido por el trabajador en el momento del despido. En realidad sólo la última de las Sentencias que cita lo afirma así (las dos del año 1984 resuelven supuestos sin analogía); pero sí es cierto que otras más recientes, cuales las de 14 de marzo de 1988 que recoge varios precedentes y la de 9 de octubre de 1989 lo reiteran. Pero ellas establecen una regla general frente a laque caben excepciones siempre que estén debidamente fundadas en derecho: de ello son muestra (por sólo citar dos recientes) las Sentencias de 24 de julio y 29 de septiembre de 1989.

La indemnización que previene el apartado a) del núm. 1 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores para el supuesto de no readmisión del trabajador cuyo despido se haya declarado improcedente, constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado ex lege. Es obvio, pues, que sean las sustanciales normas rectoras de la relación extinta las computables para su determinación: retribución debida y antigüedad (a ellas se refieren las dos Sentencia que in fine hemos citado). En el presente caso, los salarios a que atiende el Magistrado son los que corresponden a una jornada normal, que es la que tenían contratada las demandantes. La reducción de ella (consecuente a derecho ejercitado por las demandantes y que lleva aparejada la del salario en proporción) no supone sino una alteración transitoria de la relación, que antes y después del plazo temporal que la Sentencia explícita de dichas reducciones tuvo y tendría las consecuencias inherentes a la prestación de jornada completa. De ahí se sigue que el cálculo de las indemnizaciones que ha realizado el Juzgador y que determina su pronunciamiento en cuanto al monto de las mismas no infringe, en manera alguna la normativa jurídica como pretende la demandada recurrente.

Tal argumentación, por el contrario, no es aplicable en cuanto a la percepción económica que corresponde pagar a la empresa por los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a tenor del apartado b) del mismo precepto legal antes citado; porque éstos han de ser los que, de no haberse producido el despido hubieran devengado las demandantes, es decir, los que corresponden a la jornada reducida, cuya cuantía ha quedado incorporada a la Sentencia como resultado de la acogida del motivo antes estudiado, que suponen un salario diario, para las actoras, como sigue: a doña María y doña Magdalena, 1.501 pesetas; a doña Beatriz, 1.376 pesetas; a doña Ana María, 1.439 pesetas; y a doña Paula, 1.526 pesetas. En cuanto de esta determinación se aparta la Sentencia recurrida, sí ha incidido en la infracción de Ley que el motivo denuncia y, por tanto, a los solos efectos dichos, ha de acogerse como procedente.

Con el alcance que se deja expresado ha de ser estimado el recurso y ha de resolverse lo procedente, como lo dispone el art. 1.715.3.° de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . Estimación que comporta, por aplicación de lo que previene el art. 175 de la Ley de Procedimiento Laboral rectora que deba acordarse la devolución a la recurrente del depósito que constituyó así como la consignación del importe de la condena, este último tan sólo en cuanto a la diferencia que, en su caso, pueda resultar entre el pronunciamiento de la Sentencia de instancia y el que por ésta se realice.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,