STS, 22 de Octubre de 1990
| Ponente | MARINO BARBERO SANTOS |
| ECLI | ES:TS:1990:7475 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
. 3.400.-Sentencia de 22 de octubre de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos.
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Homicidio. Contradicción en los hechos probados. Predeterminación. Error de hecho.
NORMAS APLICADAS: Código Penal, arts. 406.1, 407 .
DOCTRINA: Al intervenir la víctima en la reyerta para sujetar por la espalda al inculpado que peleaba
con su amigo A.O., pudo claramente apercibirse como aquél empuñaba una navaja y por eso
mismo su utilización no podría constituir una sorpresa para él. Es decir que no cabe apreciar actuar
alevoso.
En la villa de Madrid, a veintidós de octubre de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el procesado Benjamín, representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal, y el interpuesto por infracción de ley por la acusación particular Julieta, representado por la Procuradora Sra. Montes Agustí, ambos contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó al procesado Benjamín por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Sevilla, instruyó sumario con el núm. 12/1988 contra Benjamín y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esta misma capital, que con fecha 26 de enero de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero resultando: probado y así se declara, que el día 30 de enero de 1988, el procesado Benjamín, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20 horas se reunió con sus amigos Emilio, Julián y Jose Luis, con el objeto de ver la transmisión de un partido de fútbol, y finalizado éste, consumieron varias copas de cerveza, primero en el bar "Bellota Roja", ubicado en el Polígono de San Pablo; más tarde en otro bar sito en la Plaza de la Alfalfa y finalmente en otro establecimiento de bebidas de la calle Betis, para terminar la ronda de esparcimiento y diversión en la discoteca "Dragón Rojo", ubicada en la calle Betis de esta ciudad, donde tomaron varios wiskis y cubalibres. Ya el procesado en el interior de la discoteca, un tanto bebido y excitado, cuando eran las 2,10 de la madrugada del día 31 de enero del referido año, por causa no exactamente precisada, se organizó una pelea o altercado entre Matías y Carlos Jesús de un lado, y de otro, Alfredo ; y nada más comenzar la riña que degeneró en violenta, a ella más o menos activamente se reunieron en solidaridad con Alfredo ; Lázaro, Jose Miguel, Augusto, Germán y Salvador, y en apoyo de Matías y Carlos Jesús, Lázaro y el procesado Benjamín . Ante la magnitud y cariz que los hechos estaban tomando, los responsables de la discoteca decidieron expulsar de ella a los participantes en la pelea; saliendo de ella Matías, que en su interior había exhibido una pequeña navaja y alardeaba por un prurito de falsa hombría haber alcanzado con ella a Florián, lo que después resultó ser incierto, y tenía por efecto de los golpes recibidos en el local, la cara ensangrentada; también fueron expulsados del local Carlos Jesús . Alfredo, Lázaro y Benjamín ; con contusiones los dos primeros por los golpes recibidos en la pelea de la discoteca. Ya en la calle, se entabló una nueva reyerta entre Lázaro y el procesado Benjamín, empuñando éste una navaja aunque cerrada era observable, y en el curso de aquélla, en la lucha cuerpo a cuerpo, cayó al suelo Lázaro, en cuyo momento abrió Benjamín la hoja de la navaja; y como entonces interviniera para ayudar a un amigo Lázaro, Alfredo, al intentar agarrar por detrás a Benjamín, éste con la navaja que tenía en la mano derecha, de nueve centímetros de longitud y uno de ancha, le asestó revolviéndose dos puñaladas a Alfredo ; una en el costado izquierdo con trayectoria superficial de detrás hacia adelante; y otra en la cara anterior de tórax; accionada con tal intensidad y energía que perforó el esternón alcanzando la aurícula derecha; causando una hemorragia en la cavidad pericardíaca que determinó la muerte por taponamiento cardíaco antes de que llegara a ingresar en un centro asistencial al que urgentemente fue trasladado. El lugar de la calle Betis donde el fatal desenlace acaeció, estaba concurrido, había una normal luz artificial, y grupos y personas que apartados de la lucha, presenciaban indiferentes la lucha. El procesado tras asestar las dos puñaladas a Alfredo, consciente de la gravedad del hecho cometido, salió corriendo en dirección a la Plaza de Cuba o Puente de San Telmo, deshaciéndose de la navaja que utilizó, y refugiándose posteriormente en su casa. Sabedor más tarde de la muerte de Alfredo y también de que sus amigos Carlos Jesús y Matías se encontraban detenidos en la causa criminal abierta para el esclarecimiento de los hechos y la indagación de su autor; y habiendo oído rumores en la barriada donde vivía, que apuntaban a su persona como causante de la muerte de Alfredo, seis días después de acaecer el óbito de éste, se presentó a la autoridad judicial que instruía el procedimiento y confesó haber pinchado unas dos veces a Alfredo .
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Benjamín como autor de un delito de homicidio a la pena de doce años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que indemnice en la cantidad de
2.500.000 ptas. a cada uno de los padres del fallecido Alfredo de abono al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se aprueba por su propio fundamento el auto de insolvencia dictado por el instructor.
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon por éstas sendos recursos de casación; por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Benjamín, y por infracción de ley por Julieta como acusación particular, teniéndose ambos por anunciados y remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de Benjamín interpone el recurso por los siguientes motivos: Por quebrantamiento de forma: 1.° Se formula al amparo del art. 851.1 inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados, no habiendo precedido anterior protesta por tratarse de defecto formal cometido en la propia sentencia impugnada. 2.° Al amparo del art. 851.1 inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto se consignan en la sentencia impugnada como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Por infracción de ley: 1.° Al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala de instancia tras considerar la existencia de dos atenuantes, llega a una aplicación inoperante del art. 61, apartado quinto del Código Penal . 2.° Al amparo del art. 849 párrafo 2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto la Sala de instancia en la sentencia impugnada sostiene que Matías había exhibido en el interior de la discoteca una pequeña navaja y alardeaba por un prurito de falsa hombría haber alcanzado con ella a Alfredo .
La representación de Julieta, acusación particular, interpone su recurso por los siguientes motivos: Por infracción de ley: 1.º Con base en el núm art 49 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 407 del Código Penal, pese a que en los hechos declarados probados constan los requisitos necesarios para configurar el tipo delictivo definido en el art. 406, núm. 1.º del Código Penal ; con violación de dicha norma penal, que ha sido infringida por su no aplicación a los hechos enjuiciados. 2.º Por infracción de ley, con base en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, puesto que de las declaraciones prestadas por don Lázaro el 8 de febrero y 11 de julio de 1988, ante el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Sevilla, obrantes a los folios 66 y 193 de los autos, se desprende con toda certeza la naturaleza alevosa de la agresión sufrida por Alfredo por parte del procesado Benjamín, que inevitablemente hace los hechos constitutivos del delito de asesinato de art. 406, núm. 1.°del Código Penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.
Hecho el preceptivo señalamiento se celebró la vista del presente recurso el día 16 de octubre de 1990. En la misma el Letrado recurrente don Ernesto Santos Povedano, en defensa de Julieta, como acusación particular mantuvo su recurso; don Jorge, Letrado del procesado Benjamín, defendió su propio recurso oponiéndose al de la acusación; don Jesús Carlos, acusador particular, impugnó el recurso interpuesto por el procesado y el Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos.
Recurso del procesado Benjamín
El motivo 1.º, por quebrantamiento de forma, se formula al amparo del art. 851.1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se menciona a Lázaro en los dos bandos contendientes.
Ciertamente ello entraña una contradicción, producida posiblemente por un error en la transcripción, pero -como sostiene el Ministerio público- recae sobre un episodio precedente al factum que se juzga -la acción homicida- y así se hubiese observado lo que establece el art. 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no tratarse de un hecho enlazado con las cuestiones a resolver en el fallo, eludible por innecesario. La contradicción no determina un vacío en la sentencia, su supresión no privaría de fundamento al fallo y no es, en absoluto, esencial a éste.
La segunda cuestión que el recurrente plantea es que no se menciona a los amigos del recurrente ni antes ni después de la reyerta; lo que, evidentemente, con nada es contradictorio.
El motivo se ha de rechazar.
El motivo 2.°, asimismo por quebrantamiento de forma, se ampara en el inciso tercero, del mismo número y artículo citado en el precedente motivo. Se denuncia como concepto jurídico que predetermina el fallo que en el interior de la discoteca Matías «había exhibido una pequeña navaja y alardeaba por un prurito de falsa hombría de haber alcanzado con ella a Alfredo ».
La frase transcrita no contiene concepto jurídico alguno. Se refiere a un hecho anterior a la acción homicida que se juzga y, aunque determinara el fallo, ello ocurre con todo elemento integrante del factum.
El motivo se ha de desestimar.
El motivo 3.°, primero por infracción de ley, se ampara en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia que la Sala, tras considerar la existencia de dos atenuantes, llega a una aplicación inoperante del art. 61.5, del Código Penal, puesto que la pena solicitada para el procesado era la de doce años y un día de reclusión menor.
Ha de manifestarse en primer lugar que la pena solicitada por la acusación particular fue de veintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor; y de trece años de reclusión menor la pedida por el Ministerio Público.
El Tribunal de instancia estimó que se había cometido un delito de homicidio con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes por analogía del núm. 10 del art. 9.c, en relación con los núms. 2.° y 9 del mismo artículo del Código Penal, por lo que impuso la pena inferior en grado, en su grado máximo, de conformidad con las facultades que al Tribunal Juzgador otorga el art. 61.5 del Código citado, y que no es dable a esta Sala revisar, máxime porque es más que dudoso, dados los hechos probados, que fuese aplicable, ni siquiera como analógica, la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, lo que el propio Juzgador exterioriza en el fundamento jurídico quinto in fine.
El motivo no puede prosperar.
El motivo 4.°, segundo por infracción de ley, se formula al amparo del art. 849.2 del Código Penal, por cuanto la sentencia impugnada sostiene que Matías había exhibido en el interior de la discoteca una pequeña navaja y alardeaba por un prurito de falsa hombría haber alcanzado con ella a Alfredo . De acuerdo con el recurrente, la navaja no era pequeña y fue Matías quien «había pinchao» a Alfredo con una navaja que portaba en la mano izquierda de acuerdo con manifestaciones de testigos e informes forenses.
Es doctrina constante, empero, de esta Sala que ni unos ni otros constituyen documentos a efectos casacionales, sino prueba documentada, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia, por lo que el motivo incide en la causa de inadmisión 6 del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se convierte ahora en de desestimación.
Recurso del acusador particular Julieta .
El motivo 1.°, por infracción de ley, se apoya en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alega error de Derecho en la apreciación de la prueba por haberse calificado los hechos probados como delito de homicidio del art. 407 del Código Penal, pese a concurrir los requisitos necesarios para configurar el tipo delictivo del art. 406.1 del mismo texto legal, ya que el procesado se aprovechó de una situación de indefensión de la víctima o, en todo caso, el ataque fue por sorpresa.
La supuesta concurrencia de la circunstancia de alevosía, como cualificadora del asesinato, fue ya excluida por el Tribunal de instancia, razonándolo cumplidamente en el fundamento jurídico segundo. Al intervenir la víctima en la reyerta, para sujetar por la espalda al inculpado que peleaba con su amigo Lázaro
, pudo claramente apercibirse -pues la calle estaba perfectamente iluminada- cómo aquél empuñaba una navaja, y, por eso mismo, su utilización por Benjamín no podía constituir tampoco una sorpresa para él. Es decir, que no cabe apreciar ninguna de las dos manifestaciones de actuar alevoso eventualmente aplicables, ya que la tercera -actuar provisorio- es evidente que tampoco se da.
El motivo se ha de desestimar.
El 2.° motivo con apoyo en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de correr la misma suerte, ya que las declaraciones testificales, a las que se acude para fundamentar el supuesto error de hecho en la apreciación de las pruebas que se alega, no son documento con valor casacional sino prueba documentada, de acuerdo con doctrina constante de esta Sala, cuya valoración corresponde por entero al Juzgador de instancia.
El motivo se ha de desestimar.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a ninguno de los recursos de casación interpuestos de un lado por Benjamín, procesado, y de otro por la acusación particular Julieta, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 26 de enero de 1989, en causa seguida a Benjamín, por el delito de homicidio. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas en esta instancia, y al procesado Benjamín al pago de la cantidad de 750 ptas., si viniere a mejor fortuna, en razón de depósito no constituido; con pérdida para la acusación particular Julieta, del depósito que en su día constituyó, al que se le dará el destino legal. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Francisco Soto Nieto.-Marino Barbero Santos.-Gregorio García Ancos.-Luis Vivas Marzal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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