STS, 22 de Octubre de 1990
| Ponente | VICTOR FUENTES LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:1990:17428 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIóN POR INFRACCIóN DE LEY |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
Núm. 1.340.- Sentencia de 22 de octubre de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Víctor Fuentes López.
PROCEDIMIENTO: Despidos y sanciones.
MATERIA: Recurso de casación por infracción de ley. Despido radicalmente nulo. Discriminación por la actividad sindical del
trabajador.
NORMAS APLICADAS: Arts. 14 y 28 de la Constitución y 17.1 y art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores .
DOCTRINA: Se reitera la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala en el sentido de que cuando se invoque por el
trabajador el carácter discriminatorio de su despido, dicha alegación genera una presunción de veracidad, de forma que
corresponde al empresario acreditar un motivo razonable de despido ajeno a aquella causa. Por otra parte, se mantiene el
carácter indefinido del contrato, no obstante haberse concertado formalmente un contrato temporal de fomento de empleo; y ello,
en virtud de lo recogido en el Convenio Colectivo sobre modalidades de contratación.
En la villa de Madrid, a veintidós de octubre de mil novecientos noventa.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación por infracción de Ley formalizado por el Letrado don Miguel Ángel Cabrero García, en nombre y representación de "Marbinsa Bingos, S. A.", contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Málaga, que conoció de la demanda formulada por don Luis Miguel, sobre despido, contra dicha entidad. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el antedicho actor, representado por la Letrada doña Ma José Redondo Dionisio.
Es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Víctor Fuentes López.
Dicho actor, don Luis Miguel, formuló demanda ante la Magistratura núm. 1 de Málaga, y tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación complementaria prevista en el art. 103 de la Ley de Procedimiento Laboral, equivalen al importe de los salarios de tramitación, desde el momento del despido hasta que la readmisión se produzca>>.
Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma oponiéndose la demandada. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
Con fecha 17 de diciembre de 1988, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social de procedencia, cuya parte dispositiva dice: Real Decreto 1.989/1984 datado en Málaga, el 20 de octubre de 1987, en cuya cláusula 6.a se establece una duración de seis meses desde el 6 de noviembre de 1987, expresándose en el cláusula adicional que el contrato entraría en vigor a la fecha que autorice la apertura de Ja sala la Comisión Nacional del Juego (Junta de Andalucía), para acordar ambas partes la prórroga del referido contrato de trabajo por seis meses, siendo el tiempo acumulado del contrato inicial más la prórroga la de un año, terminado con la jornada laboral del día 6 de noviembre de 1988, y dándose aquí por reproducido el contenido literal e íntegro de los referidos documentos. 3.º La apertura al público de la Sala de Bingo tiene lugar el día 6 de noviembre de 1987. 4 .° La 0 empresa "Marbinsa Bingos, S. A.", comunica a la Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, la apertura o inicio de su actividad de bingo para el día 6 de noviembre de 1987, haciendo constar una plantilla del centro de trabajo compuesta por 32 nuevas contrataciones, todas ellas de carácter temporal, basando siete en el Real Decreto 1992/1984, y las veinticinco restantes en el Real Decreto 1.989/1984. 5 .° La empresa demandada se inscribe en la Seguridad Social con fecha de alta de 6 de noviembre de 1987, mediante escrito presentado el 10 de noviembre del mismo año quedando inscrita con el número 29/100.727. 6.° La empresa demandada se da de alta en Licencia Fiscal de Actividades Comerciales e Industriales, por la actividad de Juego de Bingo en Sala de Primera Categoría, con fecha de comienzo de 6 de noviembre de 1987. 1° Cuando con fecha 20 de octubre de 1987 las partes litigantes suscriben el contrato temporal, y cuando posteriormente el actor inicia real o efectivamente su relación laboral con la apertura de la actividad empresarial, toda la plantilla del centro de trabajo compuesta por 32 trabajadores, había sido contratada bajo la modalidad o tipo de contratación temporal y, por tanto, no existía la plantilla mínima de trabajadores fijos o por tiempo indefinido, señalada por la Ley o el Reglamento del Juego del Bingo, conforme a las disposiciones de los arts. 10 y 15 del vigente Convenio Colectivo del Sector de la provincia de Málaga, publicado en el Boletín Oficial Provincial de 15 de septiembre de 1987, en relación con el art. 25 del mencionado Reglamento, cuyos respectivos contenidos se tienen aquí por reproducidos, de manera que en la plantilla de la empresa, como Sala de Primera Categoría no había ningún empleado de control de admisión con la condición de fijo o por tiempo indefinido, que era la categoría ostentada por el actor, cuando reglamentariamente la plantilla mínima de fijos debía ser de tres, ya que todos tenían el carácter de trabajadores temporales. 8.° El actor, junto con otra compañera, promueve las elecciones sindicales en el centro de trabajo de la empresa demandada, realizando las oportunas gestiones en el Sindicato de Comisiones Obreras, determinando que sea su Secretario Provincial de Hostelería quien presente en la empresa el correspondiente preaviso de celebración de elecciones fechado el 17 de mayo de 1988, para personarse a los diez días en el centro laboral al objeto de asistir a la constitución de la mesa electoral, manifestándosele en principio por el Jefe de Mesa que tenía orden de que allí no se celebraran elecciones sindicales, negándose entonces dicho Secretario Provincial de la Central Sindical a abandonar la Sala hasta que se le dijo que iba a venir el Interventor de la empresa, quedando constituida la mesa electoral a las 16 horas del día 1 de junio de 1987 y recibiendo disculpas del Interventor por el mal entendido. 9.° El actor firma su candidatura para presentarse como candidato de Comisiones Obreras, con la intención de entregarla el último día de admisión de candidaturas, lo cual no pudo tener lugar porque para ese día el trabajador había sido despedido ya por la empresa. 10.° Era un hecho público y notorio en la empresa que el actor, entre otros compañeros, se iba a presentar como candidato a las elecciones sindicales de Comisiones Obreras como miembro afiliado de la misma. 11,° Aunque la sala de bingo se abre al público a las 5 de la tarde, la jornada del personal comienza a las 4.30 horas y tienen una hora para cenar que oscila entre las 7 y las 10 de la noche. 12.° El día 31 de mayo de 1988, con motivo del plazo de una hora para la cena, cuando el actor se encontraba en la puerta de la Sala, el Jefe de Sala le manifiesta que su hora había terminado y que tenía que estar ya trabajando, a lo que responde que había salido a las 7 y cuatro minutos y eran las 8 y un minuto, por lo que le quedaban unos minutos, originándose entre ambos una discusión sobre el tema a lo largo de la Sala, diciendo el actor al referido Jefe que si no estaba conforme le pusiera una carta de sanción, sin que en ningún momento le insultara, ni ofendiera, ni faltara al respeto, y sin que conste en autos se alterase el servicio en la Sala ni que el hecho trascendiera al público ni a los otros empleados. 13.° Por carta de fecha 5 de jumo de 1988, la empresa procede al despido del trabajador con efectos de 7 de junio de 1988, alegando indisciplina en el trabajo y desobediencia a sus superiores, expresando como muestra última la de los días 25 y 31 de mayo de 1988, y dándose también aquí por reproducido el contenido literal e íntegro de tal comunicación escrita.14º Con fecha 8 de julio de 1988, se celebra el acto de conciliación sin avenencia ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, habiéndose presentado la demanda el 23 de junio de 1988. 15.° La demanda jurisdiccional se interpone el día 12 de julio de 1988. 16.° En el acta de la sesión celebrada el 31 de mayo de 1988, no se hace alusión alguna ni se levanta diligencia relativa a la incidencia ocurrida entre el actor y el Jefe de Sala. 17.° Con anterioridad al 6 de noviembre de 1987, fecha de apertura de la sala de bingo y de la iniciación de la relación de trabajo, y sin que se haya acreditado en autos día o plazo temporal, el actor colabora en la instalación del mobiliario de la Sala y realiza prácticas en el "Bingo París"».
Preparado recurso de casación por infracción de Ley, en nombre de "Marbinsa Bingos, S. A.", se ha formalizado ante esta Sala, mediante escrito en el que se consignan los siguientes motivos: Primero.-Con base en el párrafo primero del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral de 13 de junio de 1980, por infracción, por aplicación indebida de la doctrina legal que creó e interpretó, a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1981 la figura del despido radicalmente nulo. Segundo.-Con la misma base procesal, es decir párrafo primero del art. 167 de la L.P.L . por infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 5.º del Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, por el que se regula la contratación temporal del Estatuto de los Trabajadores.
Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso procedente parcialmente, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el 11 de octubre de 1990.
Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda del actor por despido declara el mismo radicalmente nulo, se formalizó por la demanda recurso de casación por infracción de Ley, que se articula en dos motivos de censura jurídica por el cauce del núm. 1 del art. 167 de la L.P.L., en el primero se denuncia aplicación indebida de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre despido radicalmente nulo; en el segundo, aplicación indebida del art. 5.° del R.D. 1989/1984 de 17/10 en relación con los arts. 15.2 y 17.3 del E.T.
Previamente al examen de ambos motivos debe indicarse, que en los inalterados hechos probados consta, en cuanto al despido del actor que éste tenía suscrito un contrato temporal al amparo del
R. D. 1989/1984 . como medida de fomento de empleo por seis meses, prorrogado por otros seis, vigente el mismo, promovió con otra compañera elecciones sindicales en el centro de trabajo de la demandada presentando el preaviso para la celebración de las mismas el 17 de mayo de 1988, quedó constituida la mesa electoral el 1 de junio de 1988 firmando aquél su candidatura para presentarse como candidato de CC.OO., la que no pudo entregar el último día de admisión de candidaturas al haber sido despedido por carta el 5 de junio de 1988 alegando desobediencia a sus superiores los días 25 y 31 de mayo de 1988; de estas imputaciones sólo se declara probado en cuanto a los del día 31 de mayo lo que se relaciona en el hecho de esta Sentencia y a los que nos remitimos; en cuanto a lo acaecido el día 25 de mayo de 1988, nada se prueba siendo absoluto el silencio de la recurrente, como consta con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la Sentencia. La Sentencia consideró el despido radicalmente nulo.
En el primer motivo se combate la calificación del despido en la instancia como radicalmente nulo por discriminación por la actividad sindical del trabajador, alegando, que la causa fue disciplinaria, no existiendo infracción de los arts. 14 y 28 de la CE .
Dicha tesis no puede acogerse y el motivo debe rechazarse; tanto el Tribunal Constitucional desde la Sentencia de 23 de noviembre de 1981, como esta Sala en reiterada doctrina tienen declarado (Sentencias de 14 de marzo de 1988 y 20 de febrero de 1989, entre otras muchas) en relación con la nulidad radical del despido (figura de construcción jurisprudencial) que en los casos en que se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio, por violación del art. 17.1 del E.T ., de cualquier derecho fundamental de los comprendidos en la sección primera del capítulo II del título I de la Constitución Española, como aquí sucede, dicha alegación genera una razonable sospecha o presunción de veracidad de la misma, de forma, que cuando el empresario no prueba un motivo razonable del despido ajeno a dicha causa, y se acredita, que aquel se produjo por unos hechos ficticios, irreales, desorbitados o desconectados de la relación laboral entre las partes, el mismo debe tacharse de discriminatorio; en el caso de autos en donde no se ha probado, como dice la Sentencia recurrida, ninguno de los dos cargos imputados en la carta de despido y por ende la transgresión de la buena fe contractual, a que se refiere el art. 54.2 d) del E.T . y los arts. 49 b) y 50 d), e), i) del Convenio Provincial del sector, como causa del despido disciplinario decretado, ya que lo sucedido el 31 de mayo de 1988, declarado probado, carece de trascendencia, para justificar una sanción tan grave como la impuesta, por ser desorbitada, nos lleva al no destruirse aquella presunción y resultar además de los hechos probados, no atacados, a la conclusión de que el despido, tuvo su causa real en las actividades sindicales del trabajador promoviendo elecciones en el centro de trabajo, impidiéndose con dicha acción su presentación como candidato, con lo que se vulneró los arts. 14 y 28.1 de la CE ., al quebrantarse los derechos constitucionales de igualdad y libertad sindical, lo que hace que el despido, al ser discriminatorio, deba calificarse, en la forma que se contiene en la Sentencia.
En el segundo motivo se combate la fundamentación jurídica de la Sentencia que califica el contrato laboral como indefinido, y no temporal, por haberse realizado en fraude de Ley, con infracción de la normativa del Convenio Colectivo del sector de la provincia de Málaga (arts. 10 y 15 ) en relación con el art. 25 del Reglamento del Juego de Bingo, que imponen la existencia de una plantilla mínima de trabajadores fijos o por tiempo indefinido, en empresas dedicadas a dicha actividad, sin embargo al contratarse al actor, bajo la modalidad temporal tanto en la fecha en que se efectuó, como en la del comienzo de la relación laboral, la totalidad de la plantilla estaba constituida por trabajadores temporales, lo que hace, se dice en la Sentencia, que tal cláusula de temporalidad del contrato de autos carezca de eficacia, teniendo el trabajador el carácter de fijo y aquél naturaleza indefinida con la consecuencia que la readmisión no quede limitada en el tiempo al que restaba de vigencia del contrato, formalmente temporal; se argumenta en el motivo en cuanto al Reglamento que aquella exigencia es administrativa, sin incidencia en el ámbito laboral, fijándose unas plantillas sin atender en la naturaleza del contrato, y que lo mismo se deduce del Convenio, sin que por último de dichas disposiciones resulte que el puesto de trabajo del actor deba ser por tiempo indefinido.
El motivo no puede prosperar y el recurso debe desestimarse formalmente al darse contra la fundamentación jurídica de la Sentencia, y no contra el fallo no podría admitirse, si pese a ello, se profundiza en el mismo se llega a similar conclusión.
Toda Sentencia estimatoria de una demanda de despido nulo, impone, como efecto el cumplimiento de una obligación de hacer, sobre lo cual debe pronunciarse el Juzgador, en cuanto a su tiempo y forma; en consecuencia está obligado a calificar el contrato que liga a las partes, como trámite previo a la determinación del alcance de dichos efectos, que es en suma lo que hizo el Juzgador de instancia en la Sentencia; con ello no se desconocía la doctrina de la Sala que recoge la Sentencia de 14 de abril de 1989, entre otras, en cuanto a que la declaración de nulidad de un despido disciplinario y a éste se equipara, en cuanto a sus efectos el radicalmente nulo, producido durante la vigencia del contrato, no puede llevar a convertir el contrato temporal en indefinido, ni a prolongar su duración más allá del momento en que con arreglo a su propia naturaleza y a las normas que regulan su extinción deba darse por concluso, sino que da cumplimiento a la misma, al considerar que el contrato es indefinido con independencia de la denominación que den las partes, por lo que sus efectos deben ser los señalados en la Sentencia; en efecto, si como consta en la Sentencia en el hecho probado séptimo, inalterado del que debe partirse, al no solicitarse su revisión por la vía adecuada, tanto en la fecha 20 de octubre de 1987 que las partes litigantes suscribieron el contrato temporal, como en aquella otra en la que, real y efectivamente comenzaron su relación laboral con la apertura de la actividad empresarial, toda la plantilla del centro de trabajo, compuesta de 32 trabajadores, había sido contratada bajo la modalidad temporal, no existiendo en la misma el mínimo de trabajadores fijos, que señalaban las disposiciones vigentes ya citadas, es indudable que cuando se contrató al actor, que es el caso que aquí nos ocupa, con la categoría de empleado de control de admisión en forma temporal, se estaba vulnerando lo pactado colectivamente, cometiéndose fraude de Ley, al pactarse la cláusula de temporalidad, cuando realmente la contratación debía ser indefinida, al no estar cubiertos con personal fijo plaza alguna de la misma categoría careciendo de eficacia y validez lo estipulado sin que sea de aplicación la excepción que el art. 15.1 del E.T ., otorga al art. 17.3 del E.T .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por "Marbinsa Bingos, S. A.", contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 1988, en autos de despido a instancia de don Luis Miguel, con abono al Letrado del recurrido de sus honorarios en la cuantía que designe la Sala si a ello hubiera lugar y pérdida del depósito y consignaciones efectuadas a los que se les dará el destino legal.
Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Aurelio Desdentado Bonete.-Enrique Alvarez Cruz.-Víctor Fuentes López. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Víctor Fuentes López, celebrando audiencia pública en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.
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STSJ País Vasco 1952/2014, 28 de Octubre de 2014
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