STS, 17 de Octubre de 1990
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:1990:13090 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.349.-Sentencia de 17 de octubre de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis.
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Resolución de cuestiones propuestas.
NORMAS APLICADAS: Art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 344 del Código Penal.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1988 y 27 de febrero de 1989 .
DOCTRINA: Existe desestimación implícita de las cuestiones planteadas por las partes en sus conclusiones definitivas «cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte».
En la villa de Madrid, a diecisiete de octubre de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Jose Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal; estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Moreno Pingarrón.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cádiz, instruyó sumario con el núm. 61 de 1982 contra Jose Antonio y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 20 de junio de 1986 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero resultando: «Probado y así se declara, que el día 16 de abril de 1982, el procesado Jose Antonio, mayor de edad, con antecedentes penales, habiendo sido condenado entre otras por un delito de robo en sentencia de 13 de enero de 1981 a la pena de dos años de prisión menor, cuando se encontraba internado en concepto de preso por la causa 41 de 1979 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cádiz, en el Centro Penitenciario de Detención de esta ciudad, remitió a través de otro interno una carta a Vicente, también interno en dicho centro penitenciario, si bien en otro departamento, el correspondiente a menores, en la que le remitía una pequeña cantidad de hachís, sustancia derivada del cáñamo índico, con un peso de 0,910 gramos».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio, como autor de un delito ya definido contra la salud pública, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido aplicado a otra, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése a la droga intervenida el destino legal y particípese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Y aprobamos por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Jose Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: 1.° Infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 344 del Código Penal ; 2° Infracción de ley al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obraban en los autos y demostraban la equivocación del juzgador; 3.° Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 3.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando «incongruencia omisiva».
Instruido del recurso el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para la votación y fallo cuando por turno correspondiera, toda vez que dicho Ministerio público expresó su conformidad con la resolución sin celebración de vista e impugnó el motivo por los razonamientos que adujo.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos en 10 de octubre pasado.
La representación del procesado Jose Antonio ha formulado tres motivos de casación, el tercero de ellos, por quebrantamiento de forma, que, por ello, debe analizarse en primer término (vid art. 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), deducido al amparo del núm. 3.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia «incongruencia omisiva», alegando que «la defensa, tanto en sus conclusiones provisionales como definitivas, negó que la mínima cantidad (que no llegaba a un gramo) intervenida no constituía delito. La sentencia no hace mención alguna al respecto... cuando existe reiteradísima jurisprudencia que entiende que tan ínfima cantidad no constituye delito».
La jurisprudencia de esta Sala, al referirse al vicio procesal aquí denunciado, denominado de «incongruencia omisiva» o «fallo corto», consistente sustancialmente en que el Tribunal de instancia no haya dado respuesta (expresa o implícita) a alguna de las cuestiones jurídicas planteadas por las partes en sus escritos de conclusiones definitivas, ha declarado que existe desestimación implícita de tales cuestiones «cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte» (vid. Sentencias de 15 de junio de 1988 y de 27 de febrero de 1989, entre muchas).
En el presente caso, el Tribunal de instancia dice, en el relato histórico de la sentencia, que el procesado remitió a otro interno del centro penitenciario en que ambos se encontraban «una pequeña cantidad de hachís», y luego, en el primero de los fundamentos jurídicos de la misma dice que tal hecho constituye un delito contra la salud pública, del art. 344 del Código Penal «pues el procesado facilita el consumo de drogas, mediante actos de tráfico, ya que por tal ha de tenerse la donación de hachís... ». No cabe duda, pues, de que dicha fundamentación jurídica es incompatible con la tesis mantenida por la parte hoy recurrente, y que la misma debe tenerse implícitamente resuelta en la sentencia recurrida que condena al procesado-recurrente como autor de un delito contra la salud pública. El motivo, por tanto, carece de fundamento y debe ser desestimado.
A continuación, procede examinar el posible fundamento del segundo de los motivos, formulado al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se denuncia «error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en los autos y que demuestran la equivocación del juzgador», citando al respecto las declaraciones del procesado (folios 5 y 30) y la declaración de Vicente (folio 23). Mas, en último término, tras poner de relieve que no comparecieron ante el plenario (porque no se propusieron como testigos por el Ministerio Fiscal) ni don Octavio (funcionario del servicio de cocina de la prisión), ni don Marco Antonio (jefe de servicios), ni Imanol (persona a la que se intervino la presunta carta), estima que no hay suficiente prueba para . condenar al hoy recurrente, y que por ello es de aplicación el art. 24 de la Constitución .
Ante todo, no parece congruente denunciar error en la apreciación de la prueba y, al propio tiempo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la Constitución, por cuanto la esencia de dicha vulneración es la carencia de prueba. En todo caso, respecto del error en la apreciación de la prueba, baste decir que, según reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, que por ello no procede citar detalladamente, no constituyen «documentos» a efectos casacionales, ni las declaraciones de los procesados, ni las de los testigos, cualquiera que sea el momento procesal en las que hayan prestado, por tratarse de pruebas personales documentadas. Con independencia de que la parte recurrente, en momento alguno ha designado los «particulares» de tales documentos que se opongan a las declaraciones recogidas en la sentencia recurrida (vid arts. 855, párrafo segundo, y 884.4 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Por ello, procede limitar ahora el análisis de este motivo al aspecto concerniente a la violación constitucional denunciada.
Llegados a este punto, el examen de los autos permite constatar los siguientes extremos relevantes a los fines del presente motivo: a) Al folio 3.° del sumario, obra el parte dado por el Jefe de Servicios del Centro Penitenciario de Detención de Cádiz, don Marco Antonio, relativo a los hechos objeto de esta causa, consecuencia del parte suscrito por el funcionario del servicio de Cocina y Comunicaciones interiores -don Octavio -, obrante al folio anterior, dando cuenta de la intervención de una carta que contenía una barra de drogas (al parecer hachís), b) Al folio 7.°, obra el análisis de la droga intervenida, llevado a cabo por los servicios de la Dirección Provincial de Salud de Cádiz (0,910 gramos de hachís), c) Al folio 27 del sumario, obra la ratificación hecha por don Marco Antonio del parte a que anteriormente se ha hecho especial mención, precisando, en tal momento, que «la carta que fue intervenida en poder de Imanol, remitida por Jose Antonio a Vicente, es la que ocupa los folios 9." al 12 inclusive de las presentes diligencias», d) Pese a que inicialmente el hoy recurrente negó ser el autor de la carta de referencia, en el rollo de la Audiencia obra el correspondiente informe pericial caligráfico, emitido por el Gabinete Central de Identificación en el que los documentos examinados -uno dubitativo (la carta de referencia) y otro indubitado- «han sido extendidos por la misma persona», e) El procesado, en el juicio oral celebrado el día 17 de junio de 1986, manifestó que «es cierto que escribió la carta, pero no introdujo en ella hachís», f) En la repetida carta -cuyo original obra unido al informe pericial a que se ha hecho mención- se dice expresamente: «... de momento en esta carta van una piedra que espero recibas...». En la propia carta se dice: «Mira coleguita (sic) las cosas me van mal porque estoy pasando una racha de mala suerte, pues todo sale mal en dos semanas, he perdido 130 gramos en dos movidas (sic), una hace unos días con el Miguel el de la linia, pues la cosa aquí (sic) se está poniendo tela de chunga lo están controlando todo, y te puede decir que a mi casa osea (sic) detrás mía van unos pocos de funcionarios es raro el día que no me cacheen, y los culpables de que esta última movida saliera mal son ellos pues la que lo traía para el bis a bis tuvo que tirar los 80 gramos porque hay arriba (sic) la estaba esperando una comadrona para escachearla (sic), un servicio que dieron, y menos mal que pudo tirar el costo...».
En definitiva, pues, no cabe hablar de vacío probatorio alguno. El Tribunal de instancia ha podido disponer de algo más que de una mínima actividad probatoria de cargo, regularmente obtenida y con suficiente entidad para que aquél haya podido llegar a la convicción de culpabilidad a la que ha llegado; debiendo detenerse aquí la Sala, por cuanto la valoración de las pruebas es competencia exclusiva del Tribunal de instancia (vid art. 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
En definitiva, el motivo carece de fundamento y no puede prosperar.
Resta por analizar el posible fundamento del primero de los motivos, deducido al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 344 del Código Penal .
Sostiene en síntesis la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que el presunto delito contra la salud pública se perpetró en abril de 1982, en cuyo momento «el entonces art. 344 establecía como tipo del injusto la donación, y en la reforma operada en el año 1983, el legislador ya no contempla la donación de sustancias estupefacientes como delito...».
Ciertamente, el texto del art. 344 del Código Penal, vigente al tiempo de la comisión del hecho enjuiciado, castigaba a «los que ilegítimamente ejecuten actos de cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general, de drogas tóxicas o estupefacientes, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su uso...», y que, tras la reforma llevada a cabo en el Código Penal por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, el referido artículo no mencionaba expresamente la donación, al castigar a «los que promovieren, favorecieren o facilitaren el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o las poseyeren con este último fin...». Cierto igualmente que parte de la doctrina científica ha sostenido que, tras esta reforma, habían de considerarse impunes las conductas de donación, de invitación al consumo y, por supuesto, de invitación recíproca, por cuanto la donación sólo podría ser incluible en la expresión «tráfico», siendo evidentes las dificultades para hacer extensiva dicha expresión a la mera liberalidad o donación. Más no es menos cierto también que la salud pública, bien jurídico protegido por el tipo penal analizado, sufre tanto ante la transmisión onerosa como ante la gratuita de la droga, y que la jurisprudencia de esta Sala -tras la reforma de 1993- ha continuado estimando que la donación de drogas se halla incluida entre las conductas sancionadas en el art. 344 del Código Penal : (vid. Sentencias de 20 de junio de 1984, 26 de junio y 20 de noviembre de 1985 -se entiende por «tráfico» no sólo la transmisión onerosa o venta, sino también la donación u obsequio- 18 de febrero de 1986, 13 de junio de 1987, 20 de octubre de 1988, y de 6 de abril de 1989, entre otras muchas). En definitiva, pues, esta Sala ha venido entendiendo que, tras la reforma del Código Penal llevada a cabo en 1983, la donación debía entenderse incluida dentro del término «tráfico», entendido éste en sentido lato, como equivalente a transmisión, tanto onerosa como lucrativa.
En conclusión, procede la desestimación de este motivo.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el procesado Jose Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha de 20 de junio de 1986, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y en la cantidad de 750 ptas., si llegare a mejor fortuna, en razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Luis Román Puerta Luis.- Joaquín Delgado García.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de la fecha, de que como Secretario, certifico.
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STSJ Galicia 4962/2010, 4 de Noviembre de 2010
...conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente por lógicas que pudieran resultar - en tal sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 17/10/1990 y 13/12/1990 , de manera que si la parte recurrente no se basa en un hábil y eficaz medio para la revisión que acredita palmariamente......